TvCR

Van der Sluis in ‘Tijdschrift voor Constitutioneel Recht’: De Wet open overheid besproken

De Wet openbaarheid van bestuur (Wob) is eigenlijk een ‘wetje’ van niks qua omvang en ogenschijnlijke complexiteit. Toch vormt het de uitwerking van een bij Grondwet gegeven recht op informatievoorziening door de overheid (artikel 110 Grondwet) teneinde het openbaar bestuur te kunnen beoordelen op een goede en democratische bestuursvoering1. Bovendien laat de praktijk zien dat die Wob bijna iedere week wel een interessante uitspraak oplevert, niet zelden met bestuursprocesrechtelijk gezien interessante aspecten. Een voorbeeld van de afgelopen jaren is de discussie over het misbruiken van de Wob door een particulier in combinatie met de regeling inzake het niet tijdig besluiten met dwangsommen voor de stilzittende overheid.2 Ook het resultaat van een gevangenneming, bij excessief gebruik van de Wob, is zo’n bijzonderheid in het recht, dat we (mede) te danken hebben aan de Wob.3

Al enige tijd lag een wetsvoorstel ter behandeling voor in de Tweede Kamer waardoor de Wob zou moeten worden vervangen. Die nieuwe wet over openbaarheid van overheidsinformatie, eerst nog Nieuwe Wet openbaarheid van bestuur geheten4, was een initiatief-wetsvoorstel van Tweede Kamerlid Peters. Door het vertrek van Peters uit de Kamer heeft Voortman de verdediging ervan overgenomen.5 Uiteindelijk werd op 19 april 2016 de Wet open overheid (Woo), zoals het voorstel uiteindelijk is komen te heten, aangenomen. Alleen de VVD en het CDA stemden tegen. Hoewel het nog geen vanzelfsprekendheid is dat de Eerste Kamer zal instemmen met dit voorstel en datum van inwerkingtreding (dus) ook nog niet bekend is, is het goed de belangrijkste onderdelen te bespreken.

Achtereenvolgend zullen de aanleiding en enkele achtergronden bij de Woo worden besproken (par. 1). In paragraaf 2 volgt een bespreking van de Woo zelf. Hierbij wordt uitgegaan van de tekst van de Woo zoals aangenomen door de Tweede Kamer.6 Belangrijkste onderdelen zijn de algemene bepalingen (waaronder de reikwijdte) van de Woo, de regels omtrent actieve openbaarmaking en de regeling inzake de behandeling van verzoeken om informatie. Apart zullen in paragraaf 3 enkele keuzes ten aanzien van de weigeringsgronden en beperkingen worden besproken. Paragraaf 4 is ingeruimd voor enkele capita selecta, zoals de antimisbruikbepaling en enkele bijzonderheden omtrent de rechtsbescherming en de in rekening te brengen kosten. Een afronding volgt in paragraaf 5.

  1. Aanleiding en achtergrond

    Hoewel de wetgever veel woorden wijdt aan de aanleiding en achtergrond van een nieuwe wettelijke regeling inzake openbaarheid van overheidsinformatie, lijkt kort en goed de stelling dat de Wob achterhaald is. De positie van Nederland als gidsland op het gebied van transparantie en openbaarheid in 1980, bij de inwerkingtreding van de Wob, zou inmiddels zijn ingeruild voor een meer discutabele plek op de ranglijst van transparante landen. Hoe dat is gemeten wordt overigens niet geduid door de opstellers. De verwijzing naar andere landen waar het beter zou zijn geregeld, bevat geen bronvermelding.7Hoe dat ook zij, het bewijs van die daling op de ranglijst en de gedateerdheid van de Wob zouden zijn gelegen in het feit dat de overheid te weinig informatie uit eigen beweging openbaar maakt, uitzonderingsgronden aan de openbaarmaking van teveel belangrijke informatie in de weg staan en verzoekers met hoge kosten kunnen worden geconfronteerd.8 Bovendien wordt hergebruik 9 van overheidsinformatie onvoldoende gestimuleerd zodat de economische ontwikkeling van overheidsinformatie wordt belemmerd.10Wat de Woo vooral beoogt te bewerkstelligen, is het stimuleren van een omslag in de bestuurscultuur. Dat betreft bijvoorbeeld de transparantie omtrent de afwegingen en overwegingen die bepalend zijn geweest voor de uiteindelijke beleidskeuze. Overheden en semi-overheden moeten “tot meer transparantie gedwongen worden”. Om dit alles te bereiken zou een gehele nieuwe wet nodig zijn; aanpassing van de Wob is onvoldoende11 nu daarmee de nodige ‘externe prikkel’12 zou ontbreken. Zoals we hierna zullen zien, wordt die ‘breuk met de huidige praktijk’ vooral gecreëerd door het verruimen van de kring van instellingen die te maken kunnen krijgen met verzoeken om informatie, de nadruk op openbaarmaking uit eigen beweging en enkele wijzigingen in de sfeer van de uitzonderingsgronden en beperkingen.Zonder al in te gaan op die specifieke aspecten en de ogenschijnlijke effecten ervan, past op deze plaats een enkele opmerking over de geschetste aanleiding en het beoogde doel. Dat economische doel – stimuleren van hergebruik – heeft ‘hinder’ ondervonden van de tijd die het wetsvoorstel nodig heeft gehad. Tussen moment van indiening in 2012 is immers, vanwege de nieuwe richtlijn hergebruik13, de terechte keuze gemaakt het onderdeel hergebruik uit de Wob te halen en in een aparte wet op te nemen; de Wet hergebruik van overheidsinformatie (Who)14 die op 18 juli 2015 in werking trad15. Reden voor het opnemen in een aparte wet, was erin gelegen dat de verschillen met de Wob te groot zijn. Niet het uitgangspunt dat burgers toegang moeten kunnen hebben tot informatie geldt bij hergebruik, maar juist economische en mededingingsrechtelijke aspecten voeren de boventoon. Bovendien is het openbaarheidsbegrip onder de Who ruimer dan dat begrip in de Wob.16 Een belangrijke pijler – de economische voorspoed die van hergebruik van overheidsinformatie wordt verwacht – is daarmee komen te ontvallen aan de Woo met de derde nota van wijziging, waarbij hoofdstuk 6 is verwijderd.17Een andere belangrijke pijler vormde de Informatiecommissaris, “het voornaamste instrument” volgens de indieners om de beoogde cultuuromslag te bewerkstelligen.18 Deze commissaris zou immers een aanjaagfunctie vervullen en worden ingesteld om burgers en organen te helpen bij de toepassing van de wet en om de naleving van de wet te bevorderen. Hij kon adviseren in individuele gevallen en algemene richtsnoeren per sector opstellen. Daarnaast zou hij de uitvoering van de wet monitoren hetgeen zou moeten kunnen leiden tot adviezen aan de regering en de Staten-Generaal over de uitvoering van de wet.19 Vanwege de niet ongefundeerde kritiek op deze instelling, is de invoering ervan afhankelijk gesteld van de uitkomsten van de evaluatie van de Woo.20 Eerder werd nog voorgesteld dat dit hoofdstuk na vier jaar sowieso in werking zou treden.21
    Net als bij de Wob is het uitgangspunt dat transparantie voorop staat en dat een ieder om informatie kan verzoeken. In artikel 1.1 hebben de initiatiefnemers dit zelfs willen vervatten in een recht op toegang tot publieke informatie. Informatie van de overheid is immers, zo volgt ook uit de Woo en de parlementaire geschiedenis, van groot belang voor de democratische rechtsstaat. Particulieren, bedrijven, journalisten en belangenorganisaties moeten de overheid kunnen controleren.22 Informatie over maatschappelijke en politieke thema’s is van zo’n groot belang, dat een ieder het recht en de mogelijkheid moet hebben om met publieke informatie in het maatschappelijk debat te participeren.23Bijzondere wijziging ten opzichte van het oorspronkelijke voorstel vormt in dit kader evenwel het artikel 5.4a van de Woo. Hierin wordt geregeld dat ondersteuning van Kamerleden door ambtenaren bij amendementen, initiatiefwetten of moties, maar ook procedurele adviezen per definitie niet openbaar worden.24 Bij nota van wijziging is dit verruimd tot ondersteuning van raadsleden en statenleden.25 Als klap op de vuurpijl is deze bepaling bij amendement nog verder opgerekt door alle informatie die door ambtenaren aan Kamerleden wordt verstrekt per definitie als persoonlijke beleidsopvattingen aan te merken, ook de voor alle andere bestuursorganen niet beschermde gegevens met een objectief karakter.26 Waarom niet juist ook deze informatie dienstig is aan het kunnen controleren van de overheid en het uitoefenen van fundamentele rechten27, blijft in het midden. Je zou juist denken dat het niet delen van deze informatie ten koste gaat van de bijdrage die burgers, maatschappelijke organisaties en journalisten kunnen leveren aan het debat over wetgeving en bestuur.28 Preken voor eigen parochie is niemand vreemd.


  2. Woo

    1. Inleiding

      1. Begripsbepalingen
        De definitiebepaling van artikel 2.1 bevat aanzienlijk minder begrippen dan artikel 1 van de Wob. Enerzijds hebben de initiatiefnemers ervoor gekozen een begrip te definiëren in de bepalingen zelf.29 Gewezen zij bijvoorbeeld op het begrip persoonlijke beleidsopvatting in artikel 5.2, eerste lid. Anderzijds is dit gelegen in een fundamentele wijziging die de Woo inzet. Gewezen zij op het loslaten van een begrip, zoals de bestuurlijke aangelegenheid. Reden hiervan is dat dit aspect geen onderscheidend element zou zijn vanwege de jurisprudentie.30 Hoewel dat formeel gezien juist is door de ontwikkeling van de jurisprudentie, vormt dit begrip wel een belangrijk gegeven voor de duiding van wat precies wordt gevraagd.31 Bovendien legt het begrip ‘bestuurlijke aangelegenheid’ en de in de jurisprudentie gegeven ruime uitleg daarvan32 een duidelijke link met het oogmerk van de Wob (en ook de Woo): gelegenheid geven om de overheid te kunnen controleren. Het begrip ‘publieke informatie’ doet dat niet, nu het enkel beschrijft dat het gaat om informatie neergelegd in documenten die bij de onder de Woo vallende entiteiten berust, zonder acht te slaan op de inhoud van die documenten. De initiatiefnemers kunnen overigens niet helemaal afscheid nemen van het begrip ‘bestuurlijke aangelegenheid’. Bij de verderop nog te bespreken antimisbruikbepaling (artikel 4.6) krijgt het immers nog een prominente plaats; waarschijnlijk een kennelijke verschrijving.
      2. Reikwijdte
        Een belangrijke wijziging ten opzichte van de Wob is het grotere bereik van de Woo. De Wob is alleen van toepassing op bestuursorganen en onder verantwoordelijkheid daarvan werkzame instellingen, diensten of bedrijven (artikel 1a en 3, eerste lid, van de Wob). Het Verdrag van Tromsø – de verdragsrechtelijke verankering van het belang van openbaarheid met specifieke uitgangspunten daaromtrent – zou maken dat de huidige Wob daarmee strijdig is33, al lijkt artikel 1, tweede lid ervan vooral de mogelijkheid te bieden en zeker geen verplichting te geven voor het verruimen van het bereik van openbaarheidsregelingen voor andere entiteiten dan de a- en b-organen zoals we die kennen van artikel 1:1, eerste lid, van de Awb. Verderop stellen de initiatiefnemers terecht dat het verdrag de uitbreiding “stimuleert.34De Woo trekt een en ander veel breder in de artikelen 2.2 en 2.3. Buiten bestuursorganen gaat het bijvoorbeeld om de Tweede en Eerste Kamer, de Raad voor de Rechtspraak, de Raad van State (m.u.v. de Afdeling bestuursrechtspraak), de Nationale ombudsman en de besturen van de VNG en het IPO. Opvallend is de wezenlijke verandering wat betreft de adviezen van de Raad van State bij wetsvoorstellen35, waarbij wel een aparte regeling is gemaakt wat betreft de actieve openbaarmaking indien openbaarmaking van het advies afbreuk zou doen aan het doel van de wet of het voorschrift waar het advies op ziet (artikel 3.3, vijfde lid). Daarnaast is de uitbreiding richting de besturen van de “koepelorganisaties”opvallend. Dit was nodig nu de logische jurisprudentie onder de Wob nog was, dat dergelijke organen geen bestuursorgaan zijn en niet onder de werking van de Wob vielen.36 De redengeving is gelegen in het feit dat zij een belangrijke publieke taak uitoefenen en de publieke middelen waarmee de contributie wordt voldaan.37 Ook het handhaven van de Algemene Rekenkamer (ARK) als entiteit die onder de Woo valt mag opvallend worden genoemd. Kritiek vanuit de ARK dat zij openbaarheid ondersteunt maar minder gelukkig is met toepassing van de Woo op haarzelf38 heeft wel geleid tot enkele uitzonderingen die, met een aanpassing van de Comptabiliteitswet 2001 (de artikelen 96a en verder) tot uitdrukking zijn gekomen.39Ook bepaalde privaatrechtelijke rechtspersonen, met een zeker ‘overheidsgehalte’ (bijv. wettelijk taak, publiek belang, EUR 100.000,– bekostiging uit algemene middelen, voor 50% of meer aandelen in handen van de overheid) kunnen onder de reikwijdte van de Woo vallen op grond van artikel 2.3, eerste lid. Dit betreft een aanzienlijke inbreuk op de autonomie van deze private instellingen.40 Daarvoor is nog wel een aanwijzing nodig via een Algemene Maatregel van Bestuur, die bij de Staten-Generaal moet worden voorgehangen.41 Hiermee wordt een zekere drempel opgeworpen tegen een ongebreidelde uitbreiding van de reikwijdte van de Woo.42
        In die AMvB moet dan ook duidelijk worden gemaakt op welke informatie een verzoek kan zien en welk bestuursorgaan namens deze rechtspersoon informatie openbaar zal maken. Uit het tweede lid volgt dat het soort informatie in elk geval beperkt is tot informatie over de besteding van de bekostiging, de uitvoering van de taak, de behartiging van het publiek belang en ook de totstandkoming van besluitvorming van andere onderwerpen voor zover die besluitvorming wordt beïnvloed door het bestuursorgaan. Dat laatste lijkt een moeilijk af te bakenen begrip wat weer voer is voor discussie.Dat die discussie volgt valt te verwachten, te meer nu het bestuursorgaan informatie kan vorderen – hetgeen middels een besluit met zijn bezwaar- en beroepsmogelijkheden geschiedt43 – en het uitblijven van informatie kan leiden tot een last onder dwangsom (artikel 8.5). Een amendement om de reikwijdte weer terug te brengen tot die van de Wob, heeft het niet gehaald.44
      3. Digitalisering en elektronisch verkeer
        Om mee te gaan met de tijd ligt in de Woo de nadruk op de digitalisering en elektronische openbaarmaking en elektronisch verkeer met de overheid. De Wob maakt elektronische verstrekking e.d. ook mogelijk, maar dwingt daar minder op aan.45 De Woo dwingt meer, wat er onder meer toe leidt dat de toegankelijkheid van documenten in beginsel in elektronische vorm wordt vormgegeven, tenzij dit niet mogelijk is (artikel 2.4).Bijzonder aan de in deze bepaling opgenomen zorgplicht is de verplichting voor het bestuursorgaan om mededeling te doen van de onjuistheid of onvolledigheid van de verstrekte informatie, zonder dat dit nader wordt toegelicht of dat duidelijk wordt gemaakt wat de aard van die mededeling is en wat het gevolg ervan kan zijn.Hoewel deze bepaling ook ziet op verstrekking als gevolg van het uitvoering geven aan de actieve openbaarmakingsplicht of het reageren op een verzoek om informatie46, lijkt vooral de verhouding in dat laatste geval met het daarop van toepassing zijnde artikel 4.5 wat ongelukkig. Artikel 2.4, derde lid, gaat immers uit van het uitgangspunt dat informatie in elektronische vorm wordt verstrekt terwijl artikel 4.5 – evenals artikel 7 van de Wob – de wens van de verzoeker centraal stelt.
    2. Actieve openbaarmaking

      1. Alles actief openbaar met een ondergrens
        Daar waar de Wob pas in artikel 8 toekomt aan actieve openbaarmaking – openbaarmaking uit eigen beweging – bespreekt de Woo dit eerder, in hoofdstuk 3. Daarmee wordt onderstreept dat actief en uit zichzelf handelen door de overheid een uitgangspunt moet zijn. Dit wordt onder andere geduid door in afwijking van het huidige artikel 8 Wob op te merken dat het bestuursorgaan de informatie openbaar maakt “bij de uitvoering van zijn taak” met de aanvulling dat het hierbij in ieder geval gaat om informatie over beleid, voorbereiding, uitvoering, naleving, handhaving en evaluatie (artikel 3.1, eerste lid).Hierin ligt een sterk lastenverzwarend en allerminst dejuridiserend effect van de Woo.47 Het besluit tot actieve openbaarmaking is een besluit. Dat is het al onder de Wob indien een en ander is vastgelegd in een document, betrekking heeft op een bestuurlijke aangelegenheid en de belangen van artikel 10 van de Wob aan de orde zijn48 en wordt onderstreept met het (dus overbodige) vierde lid van artikel 3.1 Woo door daarin op te merken dat sprake is van een besluit. Dat betekent al vanzelf dat belanghebbenden om een zienswijze moeten worden gevraagd (artikel 4:8 Awb), wat expliciet (maar ogenschijnlijk dus ook overbodig) wordt geregeld in artikel 3.1, derde lid Woo.De lastenverzwaring en juridisering van relaties is erin gelegen dat deze procedure ziet op een schier onbegrensd aantal besluiten nu artikel 3.1, eerste lid allerminst begrensd is (informatie in documenten over beleid, uitvoering etc. wordt openbaar gemaakt). De uitvoering van zijn taak vormt een begrenzing, zonder een begrenzing te zijn. Gelet op het voorgaande moet worden geconstateerd dat artikel 3.1 geenszins materieel overeen komt met artikel 8 Wob.49
        Een ondergrens zou moeten worden gevormd door de lijst van documenten die zijn opgenomen in artikel 3.3.50 Ook die grens is evenwel beperkt. Buiten het feit dat de precieze omvang ongewis is51 nu een en ander nog bij AMvB kan worden uitgewerkt, valt op dat de lijst zeer omvangrijk is. Met name verstrekkend is de lijst en de regeling daar waar zij ziet op documenten als opgenomen in het tweede lid (a, b, c, d) vergaderstukken en verslagen, agenda’s, besluiten en besluitenlijsten van bijvoorbeeld de Tweede Kamer of de gemeenteraad; (f) convenanten en andere afspraken tussen overheden en één of meer wederpartijen; (g) documenten inzake de voorgenomen uitvoering van de taak of verantwoording over die uitvoering; (h) beslissingen over uitgaven hoger dan EUR 250.000,–; (k) alle beschikkingen, enkele uitgezonderd.Er kunnen belangen zijn die aan openbaarmaking in de weg staan. Deze belangen moeten sowieso beoordeeld worden bij verzoeken om informatie (waarover hierna meer), maar nu dus al zonder enige aanleiding, behalve de vooronderstelde zucht naar informatie bij een ieder die niet inhoudelijk betrokken is bij het specifieke onderwerp. Die belangen zijn de bekende veiligheid van de Staat, de vertrouwelijke bedrijfsgegevens of de privacy van personen.
        Het betreft, kortom, een aanzienlijke lastenverzwaring voor overheden die dus ten aanzien van een groot aantal documenten moeten beoordelen welke (onderdelen van die) documenten openbaar gemaakt moeten worden.52 Te meer nu het moment van openbaarmaking voor bepaalde documenten (lid 5) weer afwijkt van de algemene regeling dat dit in beginsel zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen twee weken na vaststelling of ontvangst plaatsvindt (lid 4).53 Bovendien is het de vraag wanneer een document nu kwalificeert als een in de lijst genoemd document, mede gelet op de hierna te bespreken soort documenten die in het register thuis zouden horen.
      2. Documentenregister
        Tussen de beginselplicht tot actieve openbaarmaking (artikel 3.1) en de ondergrens daarvan van het soort informatie (artikel 3.3) is nog gelegen het documentenregister dat bestuursorganen zullen moeten gaan bijhouden. Het idee van een dergelijk register is te prijzen. De informatiezoekende burger of journalist kan immers online zien wat er zoal bij de overheid aan documenten is en kan zodoende gericht documenten opvragen. Voor de overheid is het minder lang zoeken.54
        De regeling wordt evenwel voer voor discussie en is in de praktijk lastig uitvoerbaar nu niet direct duidelijk wordt wat in het register moet worden opgenomen. Het ziet immers niet op alle documenten; de wet gaat er immers vanuit dat het register “ten minste de ter behandeling ontvangen documenten en de na behandeling verzonden documenten” bevat (artikel 3.2, tweede lid). Hoewel de nog op te stellen AMvB duidelijker zal moeten maken wat de inhoud zal zijn, maakt de toelichting ‘duidelijk’ wat er niet onder valt: reclame of “andere post die niet behandeld hoeft te worden”.55 De toevoeging van de reclame is nodig, doordat het begrip ‘bestuurlijke aangelegenheid’ is losgelaten. Wat onder “andere post” moet worden verstaan, wordt niet duidelijk. Door de nadruk op na behandeling verzonden documenten, willen de initiatiefnemers duidelijk maken dat stukken in de conceptfase buiten het register blijven.56 Daarmee lijkt de Woo een stap terug in de tijd toen concepten nog niet onder de Wob vielen.57 Ook lijkt duidelijk dat e-mails er in beginsel, zonder nadere regeling, niet in thuis horen.58 Wat er wel in zou moeten, zou samenhangen met het vastleggen van ontvangst en verzending. Is dat het geval, dan is opname in het register aan de orde.59 Wat vastleggen precies betekent, wordt allerminst duidelijk gemaakt.Kortom, genoeg onduidelijkheid en voer voor discussie die in een uiteindelijke procedure naar aanleiding van een verzoek om informatie kan worden gevoerd. Want dat die procedures zullen volgen, lijkt evident nu van een dergelijk register een zekere verzoek-aantrekkende werking uit gaat. Het register zal juist de aandacht vestigen op een keur aan onderwerpen. Het feit dat ten aanzien van die onderwerpen niet alle documenten zijn opgenomen in het register, zal m.i. vervolgens juist leiden tot de vraag naar de achterliggende documenten. Betwijfeld moet dan worden of de verwachting van de initiatiefnemers, dat de informatiezoekende burger of journalist eerder tevreden zal zijn60, wel uitkomt. Nu het register een mooie opmaat is voor een nader verzoek om de achterliggende informatie, denk ik dan ook dat het register juist meer mensen op het spoor van verzoeken om informatie zet en dit – mede vanwege het juridische kader waarin de registerplicht is opgenomen – eerder zal leiden tot juridische procedures.Overigens dient de begroting van ieder bestuursorgaan dat onder de werking van de Woo valt een openbaarheidsparagraaf te kennen (artikel 3.5), waarbij door het vooralsnog uitblijven van een register – vanwege de impact qua kosten en bedrijfsvoering wordt die plicht later, na een periode van vijf jaar, ingevoerd (artikel 10.3, tweede lid)61 – inzichtelijk wordt gemaakt hoe het staat met de invoering van het register. Met het genoemde artikel 10.3, tweede lid, mag ervan worden uitgegaan dat deze verplichting van artikel 3.5, tweede lid, nog niet aan de orde is zolang artikel 3.2 nog niet in werking is getreden. Overigens zullen de semipublieke instellingen sowieso niet worden onderworpen aan de registerplicht.62
      3. Bijzondere belangen
        Nieuw is ook dat de Woo uitgaat van bijzondere belangen (openbare veiligheid, volksgezondheid en milieu) waarin juist een grondslag kan zijn gelegen voor actieve openbaarmaking in weerwil van de uitzonderingsgronden die normaliter aan openbaarmaking in de weg staan (artikel 3.4). Deze bepaling vindt geen toepassing bij verzoeken om informatie.63 Hoewel op het oog nuttig, lijken de absolute uitzonderingsgronden van artikel 5.1 (eenheid van de Kroon, veiligheid van de Staat, bijzondere persoonsgegevens) en de beperking van artikel 5.2 (de persoonlijke beleidsopvattingen) (zie verder hierna onder 3) het respecteren waard. Of een dergelijke algemene regeling wel recht doet aan de daarmee te beschermen belangen moet dan ook worden afgevraagd. Het in de toelichting gegeven voorbeeld van een onverwacht gevaar dat een bepaald product voor gebruikers kan opleveren64, is wat dat betreft exemplarisch nu het voor dergelijke gevallen meer voor de hand ligt in bijzondere regelingen aandacht te besteden aan openbaarmaking van informatie dan dat dit in meer algemene zin wordt geregeld in een Woo of Wob.65
    3. Passieve openbaarmaking

      Waar de meeste procedures inzake de Wob over gaan, zijn de bezwaren die de verzoeker om informatie heeft tegen besluiten naar aanleiding van zo’n verzoek. Dit gaat over de zogeheten passieve openbaarmaking; de vorm waarbij de overheid pas gaat nadenken over openbaarmaking van informatie nadat daarom is verzocht.Ook onder de Woo geldt dat een ieder mondeling of schriftelijk de informatie kan vragen en dat een belang bij die informatie niet hoeft te worden aangetoond (artikel 4.1, eerste tot en met het derde lid). De elektronische weg wordt nu via de Woo expliciet opengesteld (artikel 4.1, tweede lid) eventueel via een formulier dat aan het documentenregister is gekoppeld (artikel 4.1, vierde lid).66 De overheid moet de verzoeker behulpzaam zijn bij het preciseren van het verzoek als dit niet duidelijk genoeg is. Daar moet de overheid binnen twee weken na ontvangst van het verzoek om verzoeken (vijfde lid). Verzoeken dienen te worden doorgezonden als duidelijk is dat verzoeker aan het verkeerde adres is (artikel 4.2).Beslist moet worden binnen vier weken (artikel 4.4).67 Die termijn mag met twee weken worden verdaagd (dat is nu onder de Wob vier weken). Nieuw is dat die twee weken verdaging op grond van artikel 4.4, tweede lid, van de Woo enkel aan de orde is, indien de omvang of complexiteit van de informatie (dus niet het verzoek!) dat rechtvaardigt.Nieuw is ook de regeling in artikel 4.4, vijfde lid, van de Woo voor het geval het bestuursorgaan informatie wil verstrekken maar de verwachting bestaat dat een belanghebbende bezwaar heeft (de uitgestelde verstrekking). Dat is nu geregeld in artikel 6, vijfde lid, van de Wob. Onder de Woo wordt nu echter wettelijk geregeld dat de openbaarmaking wordt opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.68 Een nuttige aanvulling, nu onder de Wob hierin moet worden voorzien door de voorzieningenrechter of hierover overleg moet plaatsvinden met alle betrokkenen nadat het bezwaar en het verzoek om een voorlopige voorziening zijn ingediend.

  3. Weigeringsgronden en beperkingen

    1. Algemeen

      De redenen om informatie niet openbaar te maken zijn op hoofdlijnen gelijk aan die van de Wob.69 Toch zijn er enkele wijzigingen die het bespreken waard zijn. Alvorens dat te doen wordt nog ingegaan op enkele nieuwe elementen in hoofdstuk 5.Zo is in artikel 5.3 het uitgangspunt neergelegd dat ten aanzien van informatie ouder dan vijf jaar de relatieve uitzonderingsgronden nog ‘relatiever’ zijn dan daar gesteld. Ten aanzien van dergelijke informatie geldt een zwaardere motiveringsplicht, waarbij moet worden geduid dat het tijdsverloop geen afbreuk heeft gedaan aan dat in te roepen belang. Dit artikel is ook relevant voor de actieve openbaarmaking.70De vertrouwelijkheid van de kabinetsformatie wordt geborgd via artikel 5.4. Waarom dit niet evenzeer voor de coalitiebesprekingen op decentraal niveau wordt geregeld, wordt niet duidelijk. Die verbreding is wel aangebracht bij een wijziging van het later toegevoegde artikel 5.4a waarover qua verwondering al het een en ander is opgemerkt. Hoewel de vertrouwelijkheid inzake de kabinetsformatie valt te begrijpen, staat zij wel in contrast met de nobele woorden van de initiatiefnemers over het grote belang van het kunnen participeren in het maatschappelijke debat op grond van publieke informatie en de wens van het verkrijgen van inzicht in de achtergrond van regelgeving en de toepassing daarvan.71Bijzondere manieren van openbaarmaking – indien het informatie van of over de verzoeker betreft (artikel 5.5), openbaarmaking ten behoeve van onderzoek (artikel 5.7) of vanwege een klemmende reden (artikel 5.6) – zijn nuttige wijzigingen ten opzichte van dat wat op dit moment onder de Wob mogelijk is.72 Met name het bijzondere belang dat iemand kan hebben bij informatie en de mogelijkheid om dergelijke informatie dan niet meteen openbaar te moeten maken voor een ieder zijn een praktisch hulpmiddel voor de praktijk. Hoewel een expliciete regeling voor informatie-uitwisseling tussen overheden ontbreekt, lijkt dit mogelijk via artikel 5.5 of 5.6. Een meer expliciete regeling zoals opgenomen in artikel 26 van het voorontwerp ‘Algemene wet overheidsinformatie’, waarin was geregeld dat informatie-uitwisseling tussen overheden onder omstandigheden geen openbaarmaking voor een ieder inhield, had evenwel meer duidelijkheid daaromtrent kunnen verschaffen.73

    2. Weigeringsgronden

      De uitzonderingsgronden als de persoonlijke levenssfeer, de internationale betrekkingen van Nederland, de veiligheid van de Staat en bedrijfs- en fabricagegegevens zijn nog altijd redenen om informatie niet te verstrekken. Wat die laatste reden betreft is wel van belang dat dit niet meer als absolute weigeringsgrond geldt, maar onderdeel is geworden van de relatieve gronden (artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder f). Dergelijke concurrentiegevoelige informatie is dus niet meer vanzelfsprekend geheim (en dus in veilige handen bij de overheid). Er dient altijd een afweging plaats te vinden tussen het algemene belang van openbaarheid en het belang dat een onderneming heeft bij het beschermen van dit soort informatie.74 De Kamer bleek niet gevoelig voor het argument – dat wel doorslaggevend bleek bij de Wob – dat het gaat om gevoelige informatie van private bedrijven.75 Dit bevreemdt, te meer nu de beoordeling van de bestuursrechter van dit begrip zeer streng is onder de Wob76 en deze grond dus zeer restrictief wordt toegepast.77
      Ook worden enkele nieuwe weigeringsgronden geïntroduceerd zoals de bescherming van het milieu (sub g), of een ruimer bereik gegeven zoals de beveiliging van personen en bedrijven (sub h)78.Voorts is nieuw dat een uitzonderingsgrond slechts in een beperkt aantal gevallen aan de orde kan zijn. Het betreft de onevenredige benadeling zoals geregeld in het vierde lid. Bevoordeling is, anders dan onder de Wob, kennelijk niet meer relevant.79 Bovendien kan deze grond, eveneens anders dan onder de Wob, nooit subsidiair worden opgeworpen naast een andere uitzonderingsgrond zoals opgenomen in artikel 5.1. Dat laatste wordt geïntroduceerd teneinde misbruik door de overheid tegen te gaan veronderstellend dat deze grond in veel gevallen zekerheidshalve als vangnet wordt opgeworpen.80 In hoeverre dit misbruik is, nu na een rechterlijke toetsing iedere grond op zichzelf wordt gewogen (tenzij de rechter er niet aan toekomt omdat de eerste grond al slaagt), wordt in het midden gelaten. Een bijkomend nadeel van de gekozen opzet is de ook door de initiatiefnemers geschetste weg van het niet in rechte stand houden van een motivering op een van de gronden van artikel 5.1, eerste of tweede lid, en de mogelijkheid van een bestuurlijke lus om de motivering aan te vullen.81 Onduidelijk is of reputatieschade via deze weigeringsgrond beschermd wordt, nu die schade ook nauw verband houdt met de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.82 Overigens lijkt deze uitzonderingsgrond nog wel subsidiair te kunnen worden ingeroepen indien de overheid zich wil beroepen op de bescherming van de persoonlijke beleidsopvattingen.

    3. Beperkingen

      Het huidige artikel 11 van de Wob vormt een belangrijke beperking van de openbaarheid teneinde de interne gedachtenvorming van ambtenaren en anderen die bij het interne beraad zijn betrokken te beschermen. Hoewel in de tussentijd beoogd werd de bescherming van dit interne proces danig te wijzigen, is dit bij nota van wijziging weer teruggedraaid.83 Persoonlijke beleidsopvattingen van ambtenaren en anderen die bij het intern beraad betrokken zijn blijven in beginsel net als onder de Wob vertrouwelijk.84Bijzondere wijziging ten opzichte van artikel 11 van de Wob, is dat artikel 5.2, eerste lid een opsomming bevat van wat onder persoonlijke beleidsopvattingen moet worden verstaan en wat niet. Dat wat eronder moet worden verstaan is een andere omschrijving dan het gestelde in artikel 1, aanhef en onder f, van de Wob maar komt op hetzelfde neer. Bijzonder is vooral daar waar wordt gesteld wat er niet onder valt: “feiten, prognoses, beleidsalternatieven, de gevolgen van een bepaald beleidsalternatief of andere onderdelen met een overwegend objectief karakter.” De laatste toevoeging is van groot belang om te duiden dat het sec gaat om objectieve elementen.85 Buiten de genoemde feiten en prognoses zou immers puur taalkundig snel worden gemeend dat beleidsalternatieven en de gevolgen ervan puur subjectieve informatie betreft in een document van intern beraad dat in de kern niet afwijkt van de onderdelen als “ambtelijke adviezen, visies, standpunten en overwegingen” die uitdrukkelijk als persoonlijke beleidsopvattingen worden genoemd. Dit subtiele onderscheid is voer voor discussie.Ook voer voor discussie is de al genoemde verbijzondering van deze objectieve gegevens, daar waar ze worden gedeeld door ambtenaren met Kamerleden. De in de toelichtende teksten genoemde belangen – nu het cruciale informatie zou betreffen in het politieke besluitvormingsproces86 – gelden eveneens en wellicht nog wel meer daar waar het informatie betreft die wordt gedeeld bij de ondersteuning van Kamerleden, statenleden en raadsleden.

  4. Capita selecta

    1. Antimisbruik

      Hoewel de jurisprudentie inmiddels voldoende handvatten biedt om misbruik van het recht om informatie op te vragen bij de overheid tegen te gaan87, lijkt codificatie in de wet een juiste weg. Dat kan in de Wet openbaarheid van bestuur, zoals recent ook voorgesteld door Tweede Kamerlid Amhaouch88 of aan de hand van een aanpassing van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht. In de Woo is ervoor gekozen dit in artikel 4.6 vorm te geven, wat leidt tot een enkele opmerking.Allereerst lijkt de gekozen plaats in de wet minder gelukkig. De wet is immers chronologisch opgebouwd en gaat uit van de situatie dat het verzoek is ontvangen (art. 4.1) en daarop een procedure is losgelaten (art. 4.2 tot en met 4.4) wat leidt tot verstrekking in een bepaalde vorm (art. 4.5). Logischer zou evenwel zijn dat misbruik aan het begin van het traject een plek krijgt in artikel 4.1, om ook maar te onderstrepen dat het verzoek buiten behandeling kan worden gelaten voordat het traject in gang moet worden gezet. Artikel 4.1, zevende lid, geeft het beoordelingskader van een verzoek aan. Het wordt ingewilligd met inachtneming van het gestelde in hoofdstuk 5 (de uitzonderingsgronden en beperkingen). Het niet in behandeling nemen vanwege het niet (tijdig) meewerken aan de precisering van het verzoek, is nu geregeld in 4.1, zesde lid. In aanvulling daarop zou ook daarin kunnen worden gesteld, of in een apart nieuw zevende lid, dat het verzoek tevens buiten behandeling wordt gelaten indien verzoeker kennelijk een ander doel heeft dan het verkrijgen van informatie. Eventueel kan nog worden opgenomen dat verzoeken om informatie ook buiten behandeling kunnen worden gelaten indien ten aanzien van een betrokkene (verzoeker zelf of zijn gemachtigde) voor een vergelijkbaar verzoek reeds is vastgesteld (door de civiele rechter of bestuursrechter) dat sprake is van misbruik van een bevoegdheid.89 Daarmee wordt ook het hoofd geboden aan de repeat-players die eenzelfde verzoek richten aan een groot aantal vergelijkbare bestuursorganen, zoals bijvoorbeeld de colleges van burgemeester en wethouders van alle gemeenten in Nederland.
      Overigens is de in de antimisbruikbepaling opgenomen aanvulling, dat een verzoek buiten behandeling kan blijven indien geen sprake is van een bestuurlijke aangelegenheid, vreemd nu de wet dit criterium juist heeft losgelaten nu het geen onderscheidend element zou zijn.90 Bovendien is die aanvulling overbodig nu het ontbreken van een bestuurlijke aangelegenheid maakt dat een verzoek onder de Wob in ieder geval niet kwalificeert als een Wob-verzoek, zodat de Wob sowieso niet het kader vormt waarbinnen gewerkt moet worden maar dus ook niet misbruikt kan worden. Het komt me voor dat dit evenzeer zou gelden onder de Woo.

    2. Rechtsbescherming en kosten

      Evenals de zojuist genoemde antimisbruikbepaling en deels daarmee samenhangend, werd ook al snel de wens geuit om de Wet dwangsom (paragraaf 4.1.3.2 van de Awb) niet van toepassing te laten zijn op de Woo.91 Dit is dan ook geregeld in artikel 8.2 door er simpelweg in op te nemen dat deze paragraaf uit de Awb niet van toepassing is op besluiten op grond van de Woo en op beslissingen op bezwaar tegen deze besluiten. Hoewel de praktijk leert dat de dwangsom niet meer de hoofdreden vormt voor misbruik nu de meeste bestuursorganen tijdig tot besluitvorming overgaan, is dit een welkome regeling. Te meer nu bepaalde verzoekers er alles aan doen om bestuursorganen te laat te laten besluiten.Daarnaast zou evenwel een voorziening moeten worden getroffen – hoewel verstrekkend gelet op het frustreren van de toegang tot de bestuursrechter – om ook de andere (en nu meer voorkomende) financiële prikkel, zijnde de proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 7:15 van de Awb, het hoofd te bieden.92Daarnaast is afwijkend dat in artikel 8.3 de bezwaarprocedures tegen het niet tijdig nemen van een besluit op grond van de Woo wordt ingevoerd. Dit in aanvulling op de weg van rechtstreeks beroep, zodat de verzoeker om informatie de keuze heeft tussen de bezwaarprocedure of de gang naar de bestuursrechter.93Tot slot is van belang op te merken dat in artikel 8.6 een duidelijke regeling, voor alle bestuursorganen die vallen onder de Woo, inzake het in rekening brengen van kopieerkosten is neergelegd. Dit is een verbetering ten opzichte van de Wob, die onderscheid maakte tussen kosten die de centrale overheid in rekening kon brengen en de eigenstandige bevoegdheid voor anderen om een eigen regeling op te tuigen.94

  5. Afronding

    Het moment waarop de Woo tot wet wordt verheven is nog niet bekend. De wet is thans in behandeling bij de Eerste Kamer. Bij dit soort majeure wetswijzigingen die het gehele openbaar bestuur raken, valt niet uit te sluiten dat de Eerste Kamer fundamentele vragen zal stellen. Deze bijdrage laat zien dat er voldoende fundamentele vragen te stellen zijn, waarop niet altijd een bevredigend beantwoord kan volgen. Of de Eerste Kamer dus akkoord zal gaan, is maar de vraag.Dit te meer nu de wezenlijke wijzigingen ten opzichte van de Wob – zoals de grotere reikwijdte (meer overheidsinstellingen en semipublieke organisaties), de nadruk op actieve openbaarmaking (met de nodige extra procedures) en de verslechterde positie van semipublieke organisaties en private bedrijven – doen vermoeden dat de kosten en administratieve lasten wezenlijk kunnen zijn.95 Dat vermoeden heeft de Tweede Kamer bewust niet willen ontkrachten door een onderzoek daarnaar.96 In zoverre hadden de initiatiefnemers een en ander goed ingeschat door het wetsvoorstel niet eens aan Actal – het Adviescollege toetsing regeldruk – voor te leggen.97Los daarvan – en van de gerechtvaardigde vraag of een cultuuromslag wordt bereikt door een wetswijziging – lijkt de eerdere reden van de initiatiefnemers dat de Woo zulke majeure wijzigingen bevatte dat een aanpassing van de Wob niet in de rede zou liggen niet meer aanwezig.98 De Informatiecommissaris komt er vooralsnog niet. Hergebruik is elders geregeld. Het documentenregister zal er vermoedelijk komen, maar zou een aanvulling kunnen vormen op de Wob. Voor het overige is sprake van beperkte aanvullingen (bijzondere verstrekking; antimisbruikbepaling99) en soms onnodige of onwenselijke wijzigingen (andere definitie van persoonlijke beleidsopvattingen; niet afgebakende plicht tot actieve openbaarmaking). In hoeverre bepaalde elementen niet in de huidige Wob een plek kunnen krijgen, of geregeld kunnen worden in een daaronder hangende regeling (bijvoorbeeld op grond van artikel 14 van de Wob), is dan ook een raadsel.Hoewel te prijzen is wat de initiatiefnemers hebben beoogd, zij in meer algemene zin nog opgemerkt dat men ogenschijnlijk het middel voorop heeft gesteld zonder daarbij het het primaire doel van wetgeving als de Woo (maar ook de Wob) voorop te stellen. Niet de openheid en transparantie op zichzelf zijn immers het doel, maar de controle van de goede en democratische bestuursvoering waarbij onder andere openheid en openbaarheid een hulpmiddel kunnen zijn.100 Niet in de laatste plaats gaat het immers om het faciliteren van de particulier, journalist en ondernemer bij het verkrijgen van informatie teneinde de overheid te kunnen controleren. Of met name de actieve openbaarmaking van een onbegrensd aantal onderwerpen en het opnemen van een grote hoeveelheid documenten in een register daaraan bijdraagt – nog los van de daarmee gepaard gaande kosten en administratieve lasten – valt te betwijfelen. De vraag is immers gerechtvaardigd of daarmee niet zoveel informatie openbaar wordt101, dat men door de bomen het bos niet meer ziet.