GST 1

Van der Sluis in ‘de Gemeentestem’: Het expliciet uitsluiten van de WOB als grondslag voor een verzoek tot inzage maakt een dergelijk verzoek geen WOB-verzoek

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 16 oktober 2019

1.
Het antwoord op de vraag of een verzoek om informatie moet worden aangemerkt als een WOB-verzoek is van groot belang voor de kwalificatie van de reactie erop (besluit of niet). Dat antwoord is natuurlijk ook relevant voor de daaraan voorafgaande al dan niet noodzakelijke afweging van belangen en de al dan niet bij wet gegeven procedure (en termijnen).
2.
De hier opgenomen uitspraak bespreekt dit thema over de band van een verzoek tot inzage in een aantal ordners door journalisten. In die ordners zat een uitdraai van de agenda van de commissaris van de koning. Appellant in de procedure waar de uitspraak een afronding van vormt, verzocht met een beroep op de WOB om toezending van de gegevens, opgenomen in de ordners. In de procedure bij de Afdeling bestuursrechtspraak is enkel nog naar voren gebracht, de stelling dat de rechtbank ten onrechte had overwogen dat de ordners niet openbaar waren gemaakt door deze te verstrekken aan de journalisten. Terecht merkt Stolk op in zijn annotatie bij deze uitspraak (AB 2019/510) dat helaas dus onbesproken blijft wat het verzoek van deze appellant dan is en of de afwijzing van dat verzoek wel terecht is geweest. Een gemiste kans nu zo op het oog, best wat viel in te brengen tegen de wijze waarop het verzoek (zie citaat onder 1. in de uitspraak) werd afgedaan door de wijze van parafraseren van de bestuurlijke aangelegenheid en het vervolgens buiten de reikwijdte van het verzoek plaatsen van een goed deel van de inhoud van de ordners (zie de weergave van feiten onder 2. in de uitspraak).
3.
Overigens zou de stelling van appellant dat de informatie al openbaar zou zijn hem ook niet hebben gebaat. De WOB ziet immers op niet openbare informatie. Zou de informatie al openbaar zijn gemaakt, dan had zijn verzoek met die motivering moeten zijn afgewezen en was het al dan niet verstrekken van de informatie niet appellabel geweest (vgl. ABRvS 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1387). Het al dan niet verstrekken van de informatie zou dan immers het al dan niet verrichten van een feitelijke handeling zijn.
4.
Terugkomend op de kern dan van deze zaak. De Afdeling stipt met deze uitspraak enkele kernelementen van de WOB aan door duidelijk te maken wie een rol toekomt bij het al dan niet aanmerken van een verzoek om informatie als een WOB-verzoek. Zij stelt immers dat het doen inzien van de ordners door de commissaris geen besluit is geweest als reactie op een WOB-verzoek van de journalisten. Doorslaggevend wordt geacht dat de journalisten expliciet hebben gesteld dat het inzageverzoek geen WOB-verzoek is. Deze uitlating volgde op een expliciete vraag van de commissaris of het verzoek een WOB-verzoek was. De conclusie kan daarmee getrokken worden dat het expliciet maken dat de WOB niet de grondslag vormt voor de vraag om inzage, een dergelijk verzoek dus geen WOB-verzoek maakt. Daarmee lijkt de Afdeling een nieuwe lijn in te slaan, al wil zij door verwijzing naar een tweetal uitspraken de suggestie wekken dat de hier opgenomen uitspraak in een vaste jurisprudentielijn past.
5.
Over het wel of niet aanmerken van een verzoek om informatie als een WOB-verzoek is al het nodige geschreven (zie uitgebreid mijn bijdrage aan de meest recente JB Select, C.N. van der Sluis, ‘Misbruik van de Wob’, JB Select 2019, nr. 33, p. 550-552). De rechtspraak tot de hier opgenomen uitspraak maakte duidelijk dat de discussie slechts speelt in een tweetal gevallen (buiten de gevallen waarbij bijvoorbeeld niet gevraagd wordt om openbaarmaking van documenten maar slechts informatie vragen worden gesteld, ABRvS 6 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3713). Ten eerste de situatie dat er ook andere wettelijke kaders zijn die toegang geven tot bepaalde informatie die bij de overheid berust. Ten tweede de gevallen waarbij de WOB wellicht wel of niet genoemd werden maar waarbij – vanwege allerlei bijkomende feiten en omstandigheden – misbruik van recht (om de WOB te mogen hanteren) werd aangenomen. Deze laatste categorie van gevallen laat zien dat je de WOB wel kunt noemen, maar dat de weg van de WOB niet ter beschikking staat bij onjuist gebruik van die weg. Aantallen, wijze van procederen en andere omstandigheden zijn dan relevant. Recent maakte de Afdeling ook nog maar eens duidelijk dat de aard van de verzoeker relevant kan zijn. Zo werd het zijn van (ex-)ambtenaar als apart relevant aspect benoemd om te komen tot het misbruik-oordeel (ABRvS 6 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3750).
6.
In de eerste categorie van gevallen – dat andere wettelijke kaders voor handen zijn die toegang geven tot informatie – is van belang om als uitgangspunt te onderkennen dat het expliciet noemen van de WOB en de uitlatingen in de procedure, inhoudende dat het opvragen van de informatie (ook) gericht is op het verkrijgen van informatie voor een ieder (ten behoeve van de publieke controle), doorslaggevend gewicht toekomt bij het aanmerken van een zodanig verzoek om informatie als een WOB-verzoek (vgl. ook ABRvS 4 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4084 en eerder al bijvoorbeeld ABRvS 26 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4262). Factor van belang kan evenwel zijn het andere wettelijke kader dat ter beschikking staat. Zo kennen we de gevallen waarbij de Algemene wet bestuursrecht de toegang geeft tot informatie, bijvoorbeeld processtukken (zie de ook door de Afdeling hier genoemde ABRvS 15 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:384 en nadien ook bijvoorbeeld ABRvS 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2431). Soms wordt deze andere weg ook gebruikt om te stellen dat de WOB-weg misbruikt wordt (en dat gaan niet altijd op, zie bijvoorbeeld Rb. Gelderland 9 december 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:5701). Ook meer bijzondere wetten die inzagerechten geven aan betrokkenen zijn bekend in dit kader. Hierbij valt te denken aan de Jeugdwet (ABRvS 21 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:983, AB 2018/212, m.nt. W.S. Zorg, G.E. Creijghton-Sluyk, Gst. 2018/95, m.nt. C.N. van der Sluis, T.G.J. van Arnhem) of de AVG (zie uitgebreid C.N. van der Sluis, ‘Openbaarheid van overheidsinformatie en bescherming van privacy’, Gst. 2017/131 (p. 678-679)).
7.
Bij die laatste situaties – een andere wet is logischer dus is de WOB niet de weg tot informatie – denkt de Afdeling in dit kader aan te kunnen sluiten. Hoewel dat te verklaren is nu ook de journalisten zich beperken tot een verzoek tot inzage, valt er ook genoeg in te brengen tegen de analogie die de Afdeling toepast. De al bekende en ook door de Afdeling genoemde gevallen kennen immers de bijzonderheid dat reeds een inzagerecht bestaat via genoemde andere (bijzondere) wetten. In dat kader ligt het voor de hand dat – zeker gegeven de concrete waarborgen die gegeven zijn met die bijzondere wettelijke kaders (zie bijvoorbeeld ABRvS 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2431) – de WOB niet ter hand kan worden genomen, althans dat een verzoek om informatie wordt geconverteerd naar een inzagerecht als bedoeld in die bijzondere wet. Dit alles juist met het oog op bijzondere omstandigheden als de privacygevoelige aard van de informatie.
8.
In de hier opgenomen uitspraak gaat het evenwel om een ‘inzagerecht’ van een journalist. Hoewel die ingevolge artikel 10 EVRM een streepje voor kan hebben bij informatieverzoeken, kan moeilijk worden gesteld dat dit recht op inzage is ingekaderd in een (bijzondere) wet. In zoverre is er dan ook geen aanleiding om het verzoek om inzage op grond van deze redenering niet als WOB-verzoek aan te merken. Dit te meer nu artikel 7 van de WOB als verstrekkingsmodaliteit kent het kennis laten nemen van de inhoud van de verlangde informatie dan wel inlichtingen daaruit verschaffen (zie eerste lid, aanhef en onder b resp. d). Het grote gewicht dat de Afdeling in dit kader kennelijk toekent aan de overeenstemming tussen het bestuursorgaan en de verzoeker om de informatie, om vervolgens te concluderen dat een en ander niet onderhevig is aan de WOB, is enerzijds praktisch (voor betrokkenen) maar staat in zoverre ook op gespannen voet met de uitgangspunten van de WOB (en het bestuursrecht). Die uitgangspunten zijn immers dat een verzoek om informatie vormvrij is en de toegang tot overheidsinformatie (primair gereguleerd via de WOB) laagdrempelig moet zijn. Bovendien is de aard van de verzoeken niet relevant voor de vraag of toegang moet worden verschaft tot overheidsinformatie en heeft die toegang, indien eenmaal gegeven, voor een ieder te gelden.
9.
De Wet open overheid springt ogenschijnlijk in op de kennelijke behoefte om selectief te kunnen ingaan op inzageverzoeken. Die wet kent, voor zover nu bekend met inachtneming van het wijzigingswetsvoorstel van begin 2019 (Kamerstukken II 2018/19, 35112, 2), de mogelijkheden tot het verkrijgen van informatie door de verzoeker van zijn eigen informatie (artikel 5.5), verkrijging vanwege klemmende redenen (artikel 5.6) of ten behoeve van onderzoek (artikel 5.7) (zie uitgebreid hierover C.N. van der Sluis, ‘De Wet open overheid in de gemeentelijke praktijk; besluitvorming bij passieve en actieve openbaarmaking (deel II)’, Gst. 2016/144 (p. 781-782)). Die laatste twee mogelijkheden spelen in op de praktijk van de onderhavige casus. Het voordeel van de regeling in de Woo is dat de verstrekking (al dan niet in de vorm van het geven van inzage) onder voorwaarden kan worden gedaan. Dat speelt – voor zover bekend – in de hier opgenomen uitspraak niet. Dat maakt ook dat onder de WOB, zoals in de hier opgenomen casus, het bestuursorgaan bij het geven van inzage niet meer in de hand heeft wat de betrokkene doet met de informatie. Daarmee is het op deze wijze omgaan met inzageverzoeken van journalisten (en mogelijk ook andere verzoekers om informatie) praktisch, maar wellicht niet altijd een oplossing in voorkomende gevallen.
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te ‘s-Hertogenbosch,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 18 januari 2019 in zaak nr. 18/2146 in
het geding tussen:
[appellant]
en
de Commissaris van de Koning in de provincie Noord-Brabant.

Uitspraak

Procesverloop

Bij besluit van 23 februari 2018 heeft de commissaris een verzoek van [appellant] om openbaarmaking van documenten op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) afgewezen.
Bij besluit van 23 juli 2018 heeft de commissaris het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 23 februari 2018 herzien voor zover hij had besloten dat het verzoek in zijn geheel niet zag op een bestuurlijke aangelegenheid en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 18 januari 2019 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De commissaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 september 2019, waar [appellant], en de commissaris, vertegenwoordigd door mr. J.A.M. van Heijningen, advocaat te ‘s-Hertogenbosch, en A.W. Reijnen, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.
Op 21 december 2016 is de commissaris geïnterviewd door een aantal journalisten. Voorafgaand aan dit interview heeft de commissaris aan de journalisten ordners met een uitdraai van zijn agenda over de periode van twee jaar verstrekt. [appellant] heeft de commissaris in een brief van 28 december 2017 verzocht om openbaarmaking van deze ordners. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:

[…] “In het kader van het belang van democratie en transparant bestuur van ons land waaronder de provincie Noord-Brabant verzoek ik u mij de gegevens vervat in de twee ordners toe te sturen waarvan sprake is in de beantwoording (d.d. 4 juli 2017) op vraag 1a van statenvragen […]. Het bovenstaande is een verzoek zoals bedoeld in artikel 3 eerste lid van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob).” […]

Besluitvorming

2.
De commissaris heeft zich in het besluit op bezwaar van 23 juli 2018 op het standpunt gesteld dat het verzoek van [appellant] ziet op de bestuurlijke aangelegenheid informatieverstrekking aan derden als onderdeel van het informatie- en communicatiebeleid van de commissaris. De commissaris heeft de afspraken in zijn zakelijke agenda in twee categorieën verdeeld. De eerste categorie afspraken ziet op het afleggen van werkbezoeken, bedrijfsbezoeken, jubilea, uitreiking van Koninklijke en andere onderscheidingen, bijwonen van congressen, symposia en het al dan niet in dat kader houden van publieke toespraken en inleidingen. Volgens de commissaris ziet deze categorie van afspraken op de hiervoor genoemde bestuurlijke aangelegenheid. Over deze afspraken heeft hij echter al actief gecommuniceerd en geïnformeerd. Deze informatie is dus al openbaar voor een ieder en valt daarom niet onder de reikwijdte van dit Wob-verzoek. De tweede categorie afspraken ziet op interne overleggen met ambtelijk medewerkers, sollicitanten, klankbordgesprekken en dergelijke. Volgens de commissaris vindt hierover geen communicatie plaats zoals bij de eerste te onderscheiden categorie afspraken. Daarom valt de tweede categorie afspraken niet onder de bestuurlijke aangelegenheid informatieverstrekking aan derden als onderdeel van het informatie- en communicatiebeleid van de commissaris.

Aangevallen uitspraak

3.
De rechtbank heeft overwogen dat het verzoek van [appellant] is gericht op openbaarmaking van de inhoud van de twee ordners die de commissaris aan drie journalisten heeft verstrekt voorafgaand aan het interview van de commissaris door deze journalisten op 21 december 2016. Verder heeft de rechtbank overwogen dat op de zitting partijen de omvang van het geschil hebben beperkt tot de vraag of de commissaris door het verstrekken van de twee ordners aan journalisten, deze voor een ieder openbaar heeft gemaakt in de zin van de Wob.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de commissaris de informatie uit de twee ordners niet openbaar heeft gemaakt in de zin van de Wob door deze ordners aan de journalisten te verstrekken. De rechtbank heeft verder geen aanleiding gezien de zaak te heropenen en getuigen op te roepen.

Beoordeling van het hoger beroep

4.
De commissaris heeft de afwijzing van het verzoek van [appellant] gebaseerd op de motivering zoals weergegeven onder 2. Tegen deze motivering heeft [appellant] in beroep noch in hoger beroep iets ingebracht. Hij heeft enkel betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de commissaris de ordners niet openbaar heeft gemaakt door deze aan de journalisten te verstrekken.

Ter zake heeft de commissaris ter zitting toegelicht dat vóór het overhandigen van de ordners aan de journalisten aan hen is gevraagd of hun verzoek moet worden beschouwd als een Wob-verzoek. De journalisten hebben daarop geantwoord dat dit niet het geval is en dat zij slechts inzicht willen krijgen in de agenda van de commissaris, met als doel het schrijven van een achtergrondartikel. De Afdeling ziet geen aanleiding om aan deze toelichting te twijfelen en is van oordeel dat de journalisten met hun verzoek geen openbaarmaking voor een ieder beoogden. De commissaris heeft de wens van de journalisten om inzicht in zijn agenda te krijgen dan ook terecht niet opgevat als verzoek als bedoeld in artikel 3 van de Wob (vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 21 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:983, en van 15 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:384). Van een besluit op een zodanig verzoek is dus geen sprake. Evenmin is gebleken van een besluit tot openbaarmaking als bedoeld in artikel 8 van de Wob. Voor het standpunt van de commissaris dat het betoog van [appellant] inzake artikel 8 in strijd is met de goede procesorde, omdat dit pas in hoger beroep voor het eerst naar voren is gebracht, bestaat overigens geen grond. Dit betoog moet worden gezien als nadere onderbouwing van het eerder ingenomen standpunt dat de ordners door verstrekking aan de journalisten openbaar zijn gemaakt. Het voorgaande betekent dat het betoog faalt, noch daargelaten de vraag waar dit betoog toe had kunnen leiden als het zou slagen.

Conclusie

5.
Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bevestigt de aangevallen uitspraak.