Niet anoniem openbaar maken persoonlijke beleidsopvattingen. Concepten. En milieu-informatie

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 13 juli 2022

  1. Een belangrijke uitspraak van der Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) voor de praktijk over het – sinds Ongekend Onrecht – in de belangstelling staande beschermen van persoonlijke beleidsopvattingen van hen die bij het intern beraad zijn betrokken. Die bescherming volgde uit de Wet openbaarheid van bestuur (WOB) en werkte door bij het inroepen van het belang van de Staat bij informatievoorziening door regering aan parlement (op grond van artikel 68 Grondwet). Die bescherming komt ook terug in de opvolger van de WOB, de Wet open overheid (Woo). Met de hier opgenomen uitspraak maakt de Afdeling korte metten met een hardnekkig misverstand dat concepten sowieso niet openbaar gemaakt hoeven te worden. Ook wordt maar weer eens duidelijk dat informatie al snel milieu-informatie is, zodat een ander beoordelingsregime moet worden toegepast. In deze annotatie staan we stil bij deze elementen. Een en ander wordt direct in het licht van de Woo geplaatst. Dit te meer nu de WOB per 1 mei 2022 is ingetrokken (zie artikel 10.1 van de Woo) en specifiek overgangsrecht – anders dan voor de actieve openbaarmakingsplicht en verplichtingen voor de AFM en DNB (zie de artikelen 10.2 e.v.) – ontbreekt (zie ook ABRvS 26 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1223). Dat maakt dus ook dat de minister, nu het voorliggende besluit wordt vernietigd, tot nieuwe besluitvorming moet overgaan op grond van de Woo. In de noot wordt eerst stilgestaan bij het aanmerken van de informatie als milieu-informatie. Vervolgens wordt besproken de bescherming van persoonlijke beleidsopvattingen door eerst uiteen te zetten wat ‘intern beraad’ is en wat ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ zijn. Daarna wordt bezien wat gevraagd wordt in het kader van het anoniem openbaar maken van persoonlijke beleidsopvattingen. Tot slot wordt de minister nog meegegeven ook aandacht te besteden, in het nieuw te nemen besluit, aan het feit dat bepaalde documenten ouder zijn dan vijf jaar.
  2. Het gaat in de hier opgenomen uitspraak alleen over persoonlijke beleidsopvattingen omdat de kwestie in hoger beroep daartoe is beperkt. Het begon allemaal met een verzoek aan de minister van Infrastructuur en Waterstaat (de minister) om openbaarmaking van stukken over – kort samengevat – de toepassing van thermisch gereinigde grond (TGG), teerhoudend asfaltgranulaat en klei bij de aanleg van de zeedijk en zeewering ter hoogte van Perkpolder en Walsoorden. Dit onderwerp maakt dat de beoordeling van de Afdeling een belangrijk startpunt kent. Door een wat simpel ogende redenering is de conclusie immers dat sprake is van milieu-informatie (als in artikel 19.1a van de Wet milieubeheer) wat weer van belang is voor het anders toepassen van de bescherming van persoonlijke beleidsopvattingen. De Afdeling stelt vast dat de informatie gaat over de toepassing van TGG. Daarmee gaat het over de toestand van de bodem en maatregelen die op de bodem een uitwerking kunnen hebben. En daarmee is dan ook sprake van milieu-informatie. Dat niet (altijd) sprake is van definitieve maatregelen e.d. vormt voor de Afdeling geen belemmering. Een dergelijke redenering komt vaker voor in uitspraken van de Afdeling als het gaat om ‘milieu-informatie’ (ABRvS 6 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2224, AB 2022/75, m.nt. H.D. Tolsma en L. Knippenberg). Toch staat het op gespannen voet met ook hierbij het uitgangspunt dat per zelfstandig onderdeel van een document moet worden beoordeeld of sprake is van milieu-informatie (zie uitgebreider over milieu-informatie C.N. van der Sluis, ‘Openbaarheid van bestuur; gebruiker, behandelaar en ‘lijdend voorwerp’ nader beschouwd’, TvAR 2020, 61-69). Nu sprake is van milieu-informatie moet de bescherming van persoonlijke beleidsopvattingen uitdrukkelijk in afhankelijkheid worden gesteld van het belang van openbaarheid van milieu-informatie (artikel 11, vierde lid, Wob en artikel 5.2, vierde lid, Woo).
  3. Hierbij zij vooropgesteld dat deze bescherming onder de Wob van groot belang werd geacht. Ambtenaren en anderen die bij het intern beraad waren betrokken dienden in vrijheid te kunnen adviseren zonder de angst dat hun conclusies, aanbevelingen en adviezen publiekelijk bekend werden. Wel dient dus sprake te zijn van intern beraad. Dit begrip werd onder de Wob gedefinieerd als het beraad binnen een bestuursorgaan of een kring van bestuursorganen (artikel 1, aanhef en onder c, vgl. ABRvS 24 november 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR6306). In de rechtspraak werd duidelijk gemaakt dat ook derden zonder eigen belang onderdeel van het intern beraad konden uitmaken. Te denken valt dan aan de advocaat of een door de overheid ingeschakelde adviseur (ABRvS 21 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT2132, AB 2011/344, m.nt. P.J. Stolk en ABRvS 10 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3299, JM 2018/145, m.nt. J. Keur, Gst. 2019/45, m.nt. R. Molendijk). Dat laatste voorbeeld maakt dan ook duidelijk dat Deltares, als opsteller van de conceptrapporten waar het in de hier opgenomen uitspraak onder andere over ging, in dit geval onderdeel uitmaakt van het intern beraad. Daarbij betrekt de Afdeling nog – voor het eerst zo expliciet – het begrip “interne mededelingen” van de Europese richtlijn inzake de toegang tot milieu-informatie (2003/4/EG). Maar omdat de conceptrapporten de muren van Rijkswaterstaat niet hebben verlaten, voldoen de rapporten aan dit criterium. Het behoeft geen betoog dat de andere informatie in deze kwestie – de ambtelijke nota’s en e-mails en de opmerkingen van een ambtenaar bij de conceptrapporten – intern beraad documenten zijn.
  4. In Woo verband is interessant dat het begrip intern beraad wel wordt genoemd maar dat een definitie ontbreekt. Doordat de definitie van het begrip “persoonlijke beleidsopvattingen” – waarover zo dadelijk nog meer – begint met het woord “ambtelijk” kon worden gesteld dat de wetgever het begrip mogelijk had ingeperkt. Want kunnen voornoemde derden “ambtelijke” opvattingen e.d. hebben (zie C.N. van der Sluis, Wet open overheid. Toegelicht door de wetgever, besproken door C.N. van der Sluis, Rotterdam 2021, p. 117)? Toch maakten de initiatiefnemers van de Woo snel duidelijk, in reactie op vragen van de Eerste Kamer op dit onderdeel, duidelijk dat met de Woo gen verandering is beoogd en dat onder intern beraad dus hetzelfde moet worden begrepen (zie Kamerstukken I 2020/21, 33 328, O, p. 4, Kamerstukken I 2020/21, 33 328, Q, p. 10-11 en C.N. van der Sluis, Wet open overheid. Artikelsgewijze toelichting, voor de praktijk besproken, Rotterdam 2022, p. 130-131).
  5. Nadat is vastgesteld dat sprake is van documenten van intern beraad, moet vervolgens worden bezien of sprake is van persoonlijke beleidsopvattingen. Alleen die informatie wordt immers beschermd door artikel 11 van de Wob (en artikel 5.2 van de Woo). Onder de Wob werd dit begrip gedefinieerd als “een opvatting, voorstel, aanbeveling of conclusie van één of meer personen (…) en de daartoe door hen aangevoerde argumenten”. De rechtspraak had hier nog aan ‘toegevoegd’ dat de met persoonlijke beleidsopvattingen verweven feiten ook konden worden beschermd door artikel 11 van de Wob (ABRvS 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:314, AB 2018/110, m.nt. P.J. Stolk, JB 2018/36, m.nt. M.R. Kruisselbrink, Gst. 2018/60, m.nt. C.N. van der Sluis). De Woo brengt hierin een belangrijke verandering. Die volgt uit de definitie van het begrip ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ (artikel 5.2, eerste lid). Want nadat wordt gesteld dat het gaat om adviezen, visies, standpunten en overwegingen, wordt vervolgens vooral ook duidelijk gemaakt wat er niet onder valt: “feiten, prognoses, beleidsalternatieven, de gevolgen van een bepaald beleidsalternatief of andere onderdelen met een overwegend objectief karakter.” Opvattingen die vooral bestaan uit een bepaalde hoeveelheid verweven feiten kwalificeren onder de Woo dus niet meer als persoonlijke beleidsopvattingen. Die informatie zal dus moet worden verstrekt (tenzij een andere uitzondering aan de orde is) (zie hierover bijvoorbeeld al Rechtbank Midden-Nederland 23 juni 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:2501). Overigens lijkt de Afdeling in de hier opgenomen uitspraak voornoemde aanscherping van de definitie niet nodig te hebben. Want bij een kritische beoordeling van de conceptrapporten van Deltares wordt acht geslagen op het feit dat het een zo “objectief mogelijk verricht onderzoek van feitelijke aard” betreft. Het gaat – kennelijk integraal dus – om feitelijke en technische informatie. Dat maakt dan ook dat het niet gaat om persoonlijke beleidsopvattingen, aldus de Afdeling. De redenering dat conceptrapporten – voor zover ze afwijken van definitieve rapporten – sowieso uit persoonlijke beleidsopvattingen bestaan, houdt dan ook geen stand. Die redenering leek in elk geval de rechtbank in eerste aanleg te volgen. Vermoedelijk werd de rechtbank daartoe aangespoord door de minister. In meer kwesties blijkt immers dat ministeries deze redenering volgen (vgl. de Rijksbrede instructie voor het behandelen van Woo-verzoeken, https://www.rijksoverheid.nl/documenten/publicaties/2022/04/01/rijksbrede-instructie-voor-het-behandelen-van-woo-verzoeken, p. 6, 31). Dit misverstand lijkt te zijn gebaseerd op rechtspraak over concepten van al openbare documenten (zoals antwoorden op Kamervragen). Daarvan stelde de Afdeling veelal vast dat die deels niet onder de Wob vielen (het was immers al openbaar) en het overige als persoonlijke beleidsopvatting niet hoefde te worden verstrekt. Dat sprake was van een beleidsopvatting vloeide voort uit het gegeven dat het concept afweek van het uiteindelijk openbare, definitieve document (vgl. ABRvS 1 september 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN5701, AB 2010/313, m.nt. P.J. Stolk). Een redenering die, zeker onder de Woo, al minder snel kan worden gevolgd. Want als de afwijking vooral bestaat uit informatie met een objectief karakter, dan kan artikel 5.2 Woo al geen bescherming meer bieden.
  6. Is eenmaal vastgesteld dat sprake is van persoonlijke beleidsopvattingen in documenten van intern beraad, dan vraagt de wet vervolgens nog e bezien of het mogelijk is de persoonlijke beleidsopvattingen geanonimiseerd openbaar te maken (artikel 11, tweede lid, Wob en artikel 5.2, tweede lid, Woo). Deze algemene bevoegdheid dient ter hand te worden genomen als een goede en democratische bestuursvoering daarmee zou zijn gediend. Van deze bevoegdheid werd in de praktijk niet veel gebruik gemaakt. Veelal werd gewerkt met een standaard redenering dat in een voorkomend geval de goede en democratische bestuursvoering niet gediend was met het anoniem openbaar maken van de beleidsopvattingen. Ambtenaren zouden immers minder vrij zijn in het uiten van hun aanbevelingen en concusies. Op die manier werd dan ‘toepassing gegeven’ aan de bevoegdheid van het tweede lid van artikel 11. Dit gebruik in de praktijk werd lang redelijk kritiekloos geaccepteerd in de rechtspraak (zie bijv. ABRvS 4 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2610, AB 2020/428, m.nt. P.J. Stolk). Daar waar voornoemde toepassing nog de indruk wekte dat in een concreet geval gekeken werd wat te doen met de bevoegdheid tot anonimiseren, is de gemachtigde van de minister in de hier opgenomen uitspraak eerlijker. Verwezen wordt naar standaard beleid om geen gebruik te maken van deze bevoegdheid. Dat breekt de minister hier onder andere ook op. Het enkele bestaan van een dergelijke bevoegdheid maakt uiteraard dat een kenbare belangenafweging is vereist. Die afweging ontbreekt bij toepassing van standaard beleid.
  7. Overigens werd de Afdeling al wat kritischer over het wel of niet gebruik van de bevoegdheid tot anonimiseren (ABRvS 24 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:399, JB 2021/65, AB 2021/283, m.nt. A. Drahmann en M.H.A. Bakkum, Gst. 2021/82, m.nt. C.N. van der Sluis). In die uitspraak werd immers meer kritisch gekeken naar de motivering dat ambtenaren met openbaarmaking in de toekomst belemmerd zouden worden bij het voeren van discussies en het adviseren van bewindspersonen. Hierbij betrok de Afdeling het gegeven dat het een belangrijke maatschappelijke en gevoelige kwestie betrof (de vuurwerkramp van Enschede). Bovendien ging het om documenten van wel 14 jaar oud. Daarmee werd dus ogenschijnlijk een meer kritischer beoordelingskader gegeven voor het wel of niet gebruik maken van de bevoegdheid tot het anoniem openbaar maken. Een vaste lijn leek dit overigens niet, als we latere uitspraken bestuderen (zie bijvoorbeeld ABRvS 15 september 2021 ECLI:NL:RVS:2021:2064, AB 2021/287, m.nt. P.J. Stolk).
  8. Omdat de minister in deze TGG kwestie opnieuw tot besluitvorming moet overgaan – en daarbij de Woo moet toepassen – moet een andere belangrijke wijziging van de Woo worden besproken. Want aan het slot van de behandeling van de wijzigingswet in de Tweede Kamer is een derde lid aan artikel 5.2 toegevoegd (Kamerstukken II 2020/21, 35112, nr. 27). Daarmee wordt als verplichting opgenomen dat persoonlijke beleidsopvattingen geanonimiseerd worden verstrekt als deze zijn geuit in documenten ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming van een aantal specifiek genoemde organen, waaronder de minister. Wat onder formele bestuurlijke besluitvorming moet worden verstaan werd niet direct duidelijk. De initiatiefnemers van de Woo hebben gesteld dat er alles onder moet worden verstaan wat een bestuursorgaan of ambtsdrager (want ook bijvoorbeeld wethouders worden genoemd) beslist op een voorgelegde keuze die verband houdt met de publieke taak van de ambtsdrager of het college (Kamerstukken I 2020/21, 33 328, Q, p. 13-14). De praktijk en de rechtspraak zal verder duidelijk moeten maken hoe ruim of beperkt dit moet worden opgevat. Die verduidelijking zal ook moeten volgen voor de vraag over welke documenten het gaat. Want niet duidelijk is of het bijvoorbeeld het gehele intern beraad betreft of slechts een laatste ambtelijk advies behorend bij het formele bestuurlijke besluit van (in dit geval) de minister. Afwachten dus in dit geval of het zich volgens de minister dus beperkt tot stukken die uiteindelijk alleen aan hem zijn voorgelegd of dat het ook toch gaat om de nota’s van de hoofdingenieur-directeur Zee en Delta aan de directeur-generaal van Rijkswaterstaat. Wellicht is ook van belang of genoemde interne nota en e-mails aan de minister zijn gericht of niet.
  9. Overigens is ook bij deze verplichting van artikel 5.2, derde lid, van de Woo nog een ‘escape’ ingebouwd. Als schade aan het intern beraad kan optreden door openbaarmaking, kan van toepassing van artikel 5.2, derde lid, worden afgezien.
  10. En als de minister dan toch weer aan de slag moet, moet hij ook acht slaan op de datum van de documenten die nog ter discussie staan. Uit artikel 5.3 Woo volgt immers dat de datum van een document bepalend kan zijn voor de beoordeling of een uitzondering wel kan worden ingeroepen. Is informatie namelijk ouder dan vijf jaar, dan moet gemotiveerd worden waarom een belang zoals genoemd in de artikelen 5.1 of 5.2 toch zwaar genoeg weegt zodat de informatie niet kan worden verstrekt. In de motivering dient dus – in elk geval voor document 2 dat van 27 maart 2017 is – aandacht te worden besteed aan het al dan niet bestaande effect van het tijdsverloop. Die eis stelde de rechter onder de Wob slechts in een enkel geval (vgl. Rechtbank Rotterdam 12 november 2021, CLI:NL:RBROT:2021:11270).
  11. Kortom, werk aan de winkel voor de minister. Genoeg reden om dit proces te blijven volgen nu er voldoende nieuwe elementen van de Woo aan bod zullen moeten komen bij het nieuw te nemen besluit.

Essentie

Het niet anoniem openbaar maken van persoonlijke beleidsopvattingen behoeft een kenbare belangenafweging. Concepten zijn niet vanzelf persoonlijke beleidsopvattingen. Feitelijke en technische informatie zijn geen persoonlijke beleidsopvattingen. Toepassing van Thermisch gereinigde grond gaat over de toestand van de bodem en dus is sprake van milieu-informatie.

Samenvatting

(D)e minister (…) (voerde) het beleid (…) om het tweede lid van artikel 11 van de Wob niet toe te passen en dat het belangrijk is dat ambtenaren vrijuit met elkaar kunnen spreken. Hij heeft daarom geen aanleiding gezien om met toepassing van artikel 11, tweede lid, van de Wob in niet tot personen herleidbare vorm informatie te verstrekken over persoonlijke beleidsopvattingen.

Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister op deze manier onvoldoende gemotiveerd waarom het in dit geval niet mogelijk is om over persoonlijke beleidsopvattingen informatie te verstrekken in niet tot personen herleidbare vorm. De minister heeft immers geen argumenten die toegespitst zijn op de aan de orde zijnde documenten gegeven. De minister heeft ook geen kenbare belangenafweging gemaakt.

(…)

(D)e weggelakte informatie gaat over de toepassing van TGG om daarmee een zeedijk en zeewering aan te leggen. Die informatie gaat dus over de toestand van de bodem en maatregelen die op de bodem een uitwerking hebben of kunnen hebben. Gelet op de definitie van milieu-informatie in artikel 19.1a, eerste lid, van de Wet milieubeheer is voor het aanmerken van informatie als milieu-informatie niet vereist dat het uitsluitend gaat over definitieve maatregelen of activiteiten. Ook de bespreking van en de mogelijke aanloop naar maatregelen of activiteiten moeten als milieu-informatie aangemerkt worden. Opvattingen over de toestand van elementen van het milieu, factoren die die elementen aantasten of waarschijnlijk aantasten en maatregelen die op die elementen en factoren een uitwerking hebben of kunnen hebben, moeten met andere woorden ook als milieu-informatie aangemerkt worden. Hetzelfde geldt voor de duiding van deze onderwerpen.

(…)

De conceptrapporten zijn afkomstig van Deltares en dus van een externe bron en zijn niet buiten de muren van Rijkswaterstaat terechtgekomen. Dat betekent dat de conceptrapporten aangemerkt kunnen worden als interne mededelingen. De minister heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat de conceptrapporten bestemd zijn voor intern beraad.

De conceptrapporten bevatten echter geen persoonlijke beleidsopvattingen. De conceptrapporten zijn namelijk het resultaat van een door Deltares zo objectief mogelijk verricht onderzoek van feitelijke aard.

[appellant], wonend te Breda,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-­West-­Brabant van 2 november 2020 in zaak nr. 19/4595 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Infrastructuur en Waterstaat.

Procesverloop

Bij afzonderlijke besluiten van 19 februari 2019 heeft de minister twee verzoeken van [appellant] om openbaarmaking van stukken op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) afgewezen onderscheidenlijk gedeeltelijk toegewezen.

Bij besluit van 22 juli 2019 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en verschillende documenten gedeeltelijk openbaar gemaakt.

Bij uitspraak van 2 december 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 22 juli 2019 gedeeltelijk vernietigd voor wat betreft de motiveringsgebreken zoals vermeld in de rechtsoverwegingen 8.2, 9.1, 11.1, 12, 14, 15.1 en 15.2 en de minister opgedragen om een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Bij besluit van 28 januari 2021 heeft de minister het bezwaar van [appellant] opnieuw gegrond verklaard en onderdelen van documenten alsnog openbaar gemaakt.

[appellant] heeft gereageerd op het besluit van 28 januari 2021.

[appellant] heeft de Afdeling toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verleend.

De Afdeling heeft de zaak op de zitting van 15 december 2021 behandeld, waar [appellant], vergezeld van [gemachtigde], en de minister, vertegenwoordigd door mr. D. Rietberg en ing. E.A. Mostert, zijn verschenen.

Tijdens de zitting heeft de Afdeling de minister verzocht om diverse ontbrekende stukken alsnog onder toepassing van artikel 8:29 van de Awb toe te sturen. De minister heeft aan dat verzoek voldaan.

Overwegingen

Inleiding

  1. [appellant] heeft de minister verzocht om openbaarmaking van stukken over – kort samengevat – de toepassing van thermisch gereinigde grond (TGG), teerhoudend asfaltgranulaat en klei bij de aanleg van de zeedijk en zeewering ter hoogte van Perkpolder en Walsoorden. De minister heeft meerdere stukken gedeeltelijk openbaar gemaakt. In hoger beroep gaat het alleen nog om de weigering op grond van artikel 11 van de Wob om delen van een zevental stukken openbaar te maken. Het hoger beroep gaat niet over de weigering op andere gronden om andere delen van de documenten openbaar te maken. Het gaat alleen nog over de volgende documenten:
  • document 2: een nota van de hoofdingenieur-directeur Zee en Delta aan de directeur-generaal van Rijkswaterstaat met onderwerp ‘Thermisch gereinigde grond Perkpolder, RWS monitoring’ van 27 maart 2017;
  • document 3: een mail van Rijkswaterstaat aan Deltares met onderwerp ‘TGG in sloten Perkpolder’ van 15 november 2017;
  • document 5: een nota van de hoofdingenieur-directeur Zee en Delta aan de (plv.) directeur-generaal van Rijkswaterstaat met onderwerp ‘Stand van zaken onderzoeken TGG dijk Perkpolder’ van 27 februari 2018;
  • document 9: een interne nota met onderwerp ‘TGG Perkpolder’ van 29 mei 2018;
  • document 14: een interne e-mail van Rijkswaterstaat met onderwerp ‘Stinkende peilbuis’ van 10 oktober 2018;
  • document 16: een interne e-mail met onderwerp ‘Geschiedenis TGG in de dijk Perkpolder’ van 23 augustus 2018;
  • diverse conceptrapporten van Deltares.

Aangevallen uitspraak

  1. De rechtbank heeft overwogen dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat delen van de documenten 2, 5 en 9 buiten de reikwijdte van de verzoeken van [appellant] vallen. Verder heeft de rechtbank overwogen dat de minister de passage in document 9 onder het kopje ‘Vraagstelling’ ten onrechte niet openbaar heeft gemaakt. Voor het overige heeft de rechtbank over de documenten 2, 3, 5, 9, 14 en 16 overwogen dat de minister openbaarmaking van delen ervan achterwege mocht laten, omdat de documenten zijn opgesteld voor intern beraad en de desbetreffende passages wel persoonlijke beleidsopvattingen en geen milieu-informatie bevatten. Over de conceptrapporten heeft de rechtbank overwogen dat de minister, voor zover ze afwijken van de definitieve versies, openbaarmaking ervan eveneens mocht weigeren op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob. Voor zover de concepten overeenkomen met de definitieve versies, zijn ze reeds openbaargemaakt en is de Wob niet van toepassing. De rechtbank heeft de minister opgedragen om met inachtneming van haar uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

Hoger beroep

  1. Tussen partijen is niet in geschil dat de documenten 2, 3, 5, 9, 14 en 16 zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad en dat de met toepassing van artikel 11, eerste lid, van de Wob geweigerde passages persoonlijke beleidsopvattingen bevatten. [appellant] betoogt dat de rechtbank echter heeft miskend dat de minister op grond van artikel 11, tweede lid, van de Wob met het oog op een goede en democratische bestuursvoering informatie over persoonlijke beleidsopvattingen kan verstrekken in niet tot personen herleidbare vorm. De rechtbank heeft daarnaast ten onrechte niet onderkend dat de desbetreffende documenten milieu-informatie bevatten. Alle stukken gaan namelijk over TGG. Het gebruik daarvan heeft invloed op de toestand van de bodem en de informatie gaat derhalve over het milieu. Er had daarom ook op grond van artikel 11, vierde lid, van de Wob een belangenafweging moeten plaatsvinden.

De rechtbank heeft de conceptrapporten verder ten onrechte integraal aangemerkt als stukken voor intern beraad waarin persoonlijke beleidsopvattingen staan. Het gaat om rapporten van het onderzoeksinstituut Deltares die de rapporten volgens wetenschappelijke methodes heeft opgesteld. Het gaat om zo wetenschappelijk en objectief mogelijke constateringen en analyses van de toestand van het milieu. Het gaat daarom niet om persoonlijke beleidsopvattingen. De rechtbank heeft ook ten onrechte overwogen dat, voor zover de conceptrapporten afwijken van de definitieve rapporten, de minister deze conceptrapporten niet openbaar hoefde te maken. Die afwijkingen kunnen niet aangemerkt worden als persoonlijke beleidsopvattingen. Voor zover een conceptrapport afwijkt van een definitief rapport, moet het er in beginsel voor worden gehouden dat er een wetenschappelijke aanleiding heeft bestaan om het rapport aan te passen. Als er wijzigingen hebben plaatsgevonden vanwege niet-wetenschappelijke redenen, maar op verzoek van de opdrachtgever, dan is er bovendien voor de maatschappij een groot belang om daarvan kennis te kunnen nemen, aldus [appellant].

Beoordeling van het hoger beroep

  1. De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennisgenomen van de door de minister vertrouwelijk overgelegde stukken.

Toepassing van artikel 11, tweede lid, van de Wob bij documenten 2, 3, 5, 9, 14 en 16

  1. Artikel 11, eerste lid, van de Wob bepaalt dat in geval van een verzoek om informatie uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, geen informatie wordt verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen. Het tweede lid bepaalt dat met het oog op een goede en democratische bestuursvoering over persoonlijke beleidsopvattingen informatie kan worden verstrekt in niet tot personen herleidbare vorm. Als degene die deze opvattingen heeft geuit of zich erachter heeft gesteld, daarmee heeft ingestemd, kan de informatie in tot personen herleidbare vorm worden verstrekt. Bij de toepassing van het tweede lid heeft het bestuursorgaan beslisruimte en moet het een belangenafweging maken. Zie de uitspraak van de Afdeling van 24 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:399, onder 8.6.

5.1.    De minister heeft in het besluit van 19 februari 2019 overwogen dat hij het niet in het belang van een goede en democratische bestuursvoering acht als de standpunten van ambtenaren zelfstandig worden betrokken in de publieke discussie. Tijdens de zitting bij de Afdeling heeft de minister toegelicht dat hij het beleid voerde om het tweede lid van artikel 11 van de Wob niet toe te passen en dat het belangrijk is dat ambtenaren vrijuit met elkaar kunnen spreken. Hij heeft daarom geen aanleiding gezien om met toepassing van artikel 11, tweede lid, van de Wob in niet tot personen herleidbare vorm informatie te verstrekken over persoonlijke beleidsopvattingen.

5.2.    Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister op deze manier onvoldoende gemotiveerd waarom het in dit geval niet mogelijk is om over persoonlijke beleidsopvattingen informatie te verstrekken in niet tot personen herleidbare vorm. De minister heeft immers geen argumenten die toegespitst zijn op de aan de orde zijnde documenten gegeven. De minister heeft ook geen kenbare belangenafweging gemaakt.

Het betoog slaagt.

Toepassing van artikel 11, vierde lid, van de Wob bij documenten 2, 3, 5, 9, 14 en 16

  1. In geval van een verzoek om informatie uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, wordt geen informatie verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen. Ingeval het verzoek echter milieu-informatie betreft, moet de minister het belang van de bescherming van de persoonlijke beleidsopvattingen afwegen tegen het belang van openbaarmaking. Dat volgt uit artikel 11, vierde lid, van de Wob.

6.1.    De definitie van het begrip milieu-informatie staat in artikel 19.1a, eerste lid, van de Wet milieubeheer. Deze definitie is ontleend aan artikel 2 van Richtlijn 2003/4/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 inzake de toegang van het publiek tot milieu-informatie en tot intrekking van Richtlijn 90/313/EEG van de Raad (PB 2003, L 41) (hierna: de Richtlijn). Uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) volgt dat het begrip milieu-informatie een ruime betekenis heeft. Zie het arrest van het Hof van 26 juni 2003, Commissie/Frankrijk, ECLI:EU:C:2003:371, punt 44. Het gaat in deze zaak met name om de onderdelen a, b en c van artikel 19.1a, eerste lid, van de Wet milieubeheer. Uit die onderdelen volgt dat informatie als milieu-informatie aangemerkt moet worden als het gaat om informatie, neergelegd in documenten, over de toestand van elementen van het milieu, zoals de bodem, en over factoren, zoals stoffen, die de bodem aantasten of waarschijnlijk aantasten. Ook informatie over maatregelen, met inbegrip van bestuurlijke maatregelen, zoals beleidsmaatregelen, wetgeving, plannen, programma’s, milieuakkoorden en activiteiten die op de bodem een uitwerking hebben of kunnen hebben, alsmede maatregelen of activiteiten ter bescherming van de bodem, moeten als milieu-informatie aangemerkt worden.

6.2.    Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, bevatten de documenten 2, 3, 5, 9, 14 en 16 milieu-informatie. Voor dat oordeel is van belang dat de weggelakte informatie gaat over de toepassing van TGG om daarmee een zeedijk en zeewering aan te leggen. Die informatie gaat dus over de toestand van de bodem en maatregelen die op de bodem een uitwerking hebben of kunnen hebben. Gelet op de definitie van milieu-informatie in artikel 19.1a, eerste lid, van de Wet milieubeheer is voor het aanmerken van informatie als milieu-informatie niet vereist dat het uitsluitend gaat over definitieve maatregelen of activiteiten. Ook de bespreking van en de mogelijke aanloop naar maatregelen of activiteiten moeten als milieu-informatie aangemerkt worden. Opvattingen over de toestand van elementen van het milieu, factoren die die elementen aantasten of waarschijnlijk aantasten en maatregelen die op die elementen en factoren een uitwerking hebben of kunnen hebben, moeten met andere woorden ook als milieu-informatie aangemerkt worden. Hetzelfde geldt voor de duiding van deze onderwerpen. De minister heeft zich dan ook ten onrechte op het standpunt gesteld dat de persoonlijke beleidsopvattingen niet als milieu-informatie aangemerkt kunnen worden, omdat deze te ver verwijderd zouden zijn van de definitieve maatregelen ten aanzien van de daadwerkelijke toepassing van TGG.

6.3.    De Afdeling wijst bijvoorbeeld, dus niet uitputtend, op de volgende passages die aangemerkt moeten worden als milieu-informatie. In de eerste alinea onder het kopje ‘Stand van zaken’ van document 2 worden de mogelijke consequenties van de toepassing van TGG besproken. Daarnaast wordt in document 5 in de tweede alinea onder ‘Stand van zaken onderzoek Perkpolder’ gesproken over de interpretatie van testresultaten van een onderzoek. Verder wordt in document 9 op de eerste pagina in de vierde alinea gesproken over een advies en communicatieboodschap, die allebei gaan over de bodem in de Perkpolder. Ten slotte wordt in document 16 onder ‘Conclusie’ een conclusie geformuleerd over het gebruik van TGG.

Het betoog slaagt.

Conceptrapporten van Deltares

  1. De minister heeft openbaarmaking van de conceptrapporten van Deltares op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob geweigerd, omdat de conceptrapporten volgens hem bestemd zijn voor intern beraad en persoonlijke beleidsopvattingen bevatten.

7.1.    De conceptrapporten bevatten milieu-informatie als bedoeld in artikel 19.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer, omdat deze informatie bevatten over de toestand van de bodem, stoffen die de bodem aantasten of waarschijnlijk aantasten en informatie over activiteiten die op de bodem een uitwerking hebben of kunnen hebben. De conceptrapporten gaan namelijk over geotechnisch onderzoek naar de vraag of TGG voldoet als constructiemateriaal en over milieu-hygiënisch onderzoek naar de vraag of er stoffen naar de omgeving uitspoelen.

7.2.    Artikel 4, eerste lid, aanhef en onder e, van de Richtlijn bepaalt dat de lidstaten kunnen bepalen dat een verzoek om openbaarmaking van milieu-informatie kan worden geweigerd als het verzoek over interne mededelingen gaat, rekening houdend met het openbaar belang dat met bekendmaking wordt gediend. Nederland heeft deze bepaling omgezet in artikel 11 van de Wob. Voor zover het gaat om milieu-informatie, moet deze bepaling in het licht van artikel 4 van de Richtlijn worden uitgelegd. Dat betekent dat in dit geval moet worden beoordeeld of de conceptrapporten interne mededelingen zijn én of deze persoonlijke beleidsopvattingen bevatten.

7.3.    Zoals het Hof in zijn arrest van 20 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:35, onder punt 36, heeft overwogen, moet het begrip ‘interne mededelingen’ autonoom worden uitgelegd. Uit dit arrest volgt dat niet alle milieu-informatie waarover een overheidsinstantie beschikt, noodzakelijkerwijs ‘intern’ is. Dit is alleen het geval bij informatie die niet buiten de muren van een overheidsinstantie terechtkomt, in het bijzonder wanneer zij niet is bekendgemaakt aan een derde of niet beschikbaar is gesteld aan het publiek. Als een overheidsinstantie beschikt over milieu-informatie die zij van een externe bron heeft ontvangen, dan kan deze informatie ook ‘intern’ zijn, mits zij vóór de ontvangst ervan door deze instantie niet beschikbaar was of had moeten worden gesteld aan het publiek en zij niet buiten de muren van die instantie terechtkomt, nadat zij deze informatie heeft ontvangen. Zie punten 42 en 43 van het arrest.

7.4.    De conceptrapporten zijn afkomstig van Deltares en dus van een externe bron en zijn niet buiten de muren van Rijkswaterstaat terechtgekomen. Dat betekent dat de conceptrapporten aangemerkt kunnen worden als interne mededelingen. De minister heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat de conceptrapporten bestemd zijn voor intern beraad.

7.5.    De conceptrapporten bevatten echter geen persoonlijke beleidsopvattingen. De conceptrapporten zijn namelijk het resultaat van een door Deltares zo objectief mogelijk verricht onderzoek van feitelijke aard. Op pagina 2 en 3 van het openbaar gemaakte definitieve rapport staat:

“Afwijkende eigenschappen zouden weer van invloed kunnen zijn op de waterveiligheid die de dijk biedt en daarom is aanvullend onderzoek uitgevoerd op het gebied van geotechnische eigenschappen, met als hoofdvraag “voldoet de TGG als constructiemateriaal” en naar milieu-hygiënische effecten, met als hoofdvraag “spoelen er stoffen uit naar de omgeving” en heeft blootstelling plaatsgevonden tijdens de aanleg. In opdracht van RWS heeft Deltares werkzaamheden verricht betreffende de eerste twee aspecten.”

Op pagina 5 staat verder:

“In deze eindrapportage worden de resultaten van de werkzaamheden besproken die zijn uitgevoerd door Deltares en die betrekking hebben op de geohydrologische, de milieukundige en geotechnische aspecten. (…) Het gaat daarbij onder andere over de resultaten van onderzoek naar de samenstelling van de TGG, de ondergrond, de afdekkende kleilaag, de grondwaterstroming, de uitloogbaarheid van de TGG en de samenstelling van grond- en oppervlaktewater. Bovendien is ingegaan op de effecten van de aanwezigheid van de TGG op de omgeving.”

Tijdens de zitting bij de Afdeling heeft de minister ook toegelicht dat de conceptrapporten zijn opgesteld om nogmaals te onderzoeken of de gebruikte TGG verontreinigd was. De conceptrapporten bevatten een omschrijving van de aanpak van het onderzoek, een gebiedsomschrijving, onder andere over de bodemopbouw, de onderzoeksresultaten van TGG en het milieu, de onderzoeksresultaten van TGG en de constructie van de dijk, conclusies en aanbevelingen voor maatregelen en monitoring. Het gaat om feitelijke en technische informatie. Daarom gaat het niet om persoonlijke beleidsopvattingen. Zie de uitspraak van 19 januari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:175, onder 7.4. Dat betekent dat de minister openbaarmaking van de conceptrapporten niet met een beroep op artikel 11, eerste lid, van de Wob heeft mogen weigeren.

7.6.    Wat in rechtsoverweging 7.5 is overwogen, geldt alleen voor de conceptrapporten zelf en niet voor de opmerkingen die een medewerker van Rijkswaterstaat daarbij heeft gemaakt. Het gaat om opmerkingen met tekstvoorstellen en suggesties ter verbetering van de conceptrapporten. Dat zijn persoonlijke beleidsopvattingen bestemd voor intern beraad. Voor die opmerkingen geldt echter dat de minister op grond van artikel 11, tweede lid, van de Wob met het oog op een goede en democratische bestuursvoering informatie kan verstrekken in niet tot personen herleidbare vorm. De minister heeft niet deugdelijk gemotiveerd waarom hij niet van deze bevoegdheid gebruikmaakt. Daarnaast bevatten de opmerkingen ook milieu-informatie. De Afdeling wijst bijvoorbeeld, dus niet uitputtend, op opmerking 1 op pagina 15 van het ‘Onderzoek naar effecten aanwezigheid van TGG in de Perkpolder – Eindrapportage’, waarin een inhoudelijke suggestie wordt gedaan over informatie over de bodem. De minister heeft voor de opmerkingen die milieu-informatie bevatten, nagelaten het belang van de bescherming van de persoonlijke beleidsopvattingen af te wegen tegen het belang van openbaarmaking, terwijl artikel 11, vierde lid, van de Wob dat vereist. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

Besluit op bezwaar van 28 januari 2021

  1. Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft de minister een nieuw besluit op bezwaar genomen, waarbij hij meer informatie al dan niet gedeeltelijk openbaar heeft gemaakt. Dit besluit van 28 januari 2021 wordt, gelet op artikel 6:24, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding. [appellant] heeft tijdens de zitting bij de Afdeling echter te kennen gegeven niet tegen dit besluit te willen opkomen, zodat zijn beroep van rechtswege hiertegen moet worden geacht te zijn ingetrokken.

Slotsom

  1. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtbank heeft nagelaten het besluit van 22 juli 2019 te vernietigen voor zover het gaat over de weigering op grond van artikel 11 van de Wob om onderdelen van de documenten 2, 3, 5, 9 (met uitzondering van de passage onder het kopje ‘Vraagstelling’), 14 en 16 en ook de conceptrapporten van Deltares openbaar te maken. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 22 juli 2019 in zoverre vernietigen. De minister moet over deze onderdelen van documenten een nieuw besluit nemen met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen. Van belang is dat de minister per zelfstandig onderdeel van elk document motiveert of, en zo ja, waarom hij openbaarmaking weigert. Het nieuwe besluit hoeft niet te gaan over de onderdelen van documenten waarover het besluit van 28 januari 2021 gaat, omdat het beroep van rechtswege daartegen geacht wordt te zijn ingetrokken.
  2. Op 1 mei 2022 is de Wet open overheid (hierna: Woo; Staatsblad 2021, 499), zoals gewijzigd bij de Wijzigingswet Woo (Staatsblad 2021, 500), in werking getreden. Artikel 10.1 van de Woo bepaalt dat de Wob wordt ingetrokken. Er is niet voorzien in overgangsrecht. Dat betekent dat de Woo onmiddellijke werking heeft en dat met ingang van 1 mei 2022 besluiten op vóór de inwerkingtreding van de Woo ingediende Wob-verzoeken met inachtneming van de bepalingen van de Woo moeten worden genomen. Dat geldt in principe ook voor besluiten op bezwaar of besluiten die worden genomen na een bestuurlijke of judiciële lus.
  3. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit alleen bij haar beroep kan worden ingesteld.
  4. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland­West­Brabant van 2 november 2020 in zaak nr. 19/4595 voor zover de rechtbank heeft nagelaten het besluit van de minister van Infrastructuur en Waterstaat van 22 juli 2019 te vernietigen voor zover het gaat over de weigering op grond van artikel 11 van de Wet openbaarheid van bestuur om onderdelen van de documenten 2, 3, 5, 9 (met uitzondering van de passage onder het kopje ‘Vraagstelling’), 14 en 16 alsmede de conceptrapporten van Deltares openbaar te maken;

III. vernietigt het besluit van de minister van Infrastructuur en Waterstaat van 22 juli 2019, kenmerk RWS-2019/26828, in zoverre;

IV. draagt de minister van Infrastructuur en Waterstaat op om binnen zes weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming van wat daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken;

V. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit alleen bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI gelast dat de minister van Infrastructuur en Waterstaat aan [appellant] het door hem voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 265,00 vergoedt.