GST

Van der Sluis in ‘de Gemeentestem’: De Wet open overheid in de gemeentelijke praktijk; de behandeling van het Woo-verzoek (deel I)

Al enige tijd lag een wetsvoorstel ter behandeling voor in de Tweede Kamer waardoor de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) zou moeten worden vervangen. Die “Nieuwe Wet openbaarheid van bestuur” 1, een initiatief-wetsvoorstel van Tweede Kamerlid Peters, werd uiteindelijk op 19 april 2016 als de Wet open overheid aangenomen. 2 , een enkele nota van wijziging 3 en een enkel amendement en motie.4 Het voorstel zoals aangenomen door de Tweede Kamer vormt de basis voor dit artikel waarbij de invloed van de Wet open overheid op de dagelijkse praktijk van de gemeenteambtenaar 5 wordt verkend. 6 Dat behoefte bestaat aan een dergelijke verkenning blijkt uit de stelling van tegenstanders, die stellen dat de Wet open overheid onuitvoerbaar is. 7Maar ook meer ‘neutraal’ gesteld blijft een gevoel van een grote administratieve last, een toename van regeldruk en een verdere juridisering aanwezig. 8 De door de Minister van BZK geïnitieerd impactanalyse is dan ook gewenst. 9 Mogelijk is dit artikel daarbij van dienst. Ten behoeve van de praktijk volgt in een tweetal bijdragen aan dit tijdschrift een bespreking van de belangrijkste wijzigingen die de Wet open overheid met zich brengt ten opzichte van de Wob. De nieuwe elementen worden vetgedrukt in de tekst weergegeven. In dit deel volgt allereerst een bespreking van de fase van ontvangst van een verzoek om informatie. Kort wordt ingegaan op de nieuwe regeling in de Wet open overheid inzake wettelijke regelingen die voorgaan op de Wet open overheid. Afgesloten wordt met de bijzondere aspecten van de Wet open overheid die gevolgen hebben voor het verzamelen van de informatie als eenmaal is vastgesteld dat het een Woo-verzoek betreft. In het volgende deel wordt ingegaan op het proces van besluitvorming en de actieve openbaarmaking (deel II). Gelet op de grote raakvlakken op onderdelen met de Wob wordt ervan uitgegaan – tenzij de wetstekst of parlementaire geschiedenis anders doen vermoeden – dat de rijke jurisprudentie zoals ontwikkeld onder de Wob nog altijd relevant is en wordt de Wet open overheid ook in dat licht geïnterpreteerd.

  1. Beoordeling van een verzoek om informatie

    1. Is het een Woo-verzoek? Onderscheid in de aard van de verzoeker

      Een belangrijk onderdeel van de Wet open overheid blijft – ook al ligt de nadruk meer op actieve openbaarmaking – de mogelijkheid om informatie op te vragen bij de overheid; de zogeheten passieve openbaarmaking. Net als onder de Wob geldt ook onder de Wet open overheid (ingevolge artikel 4.1, eerste lid) dat een ieder een verzoek kan richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf. Nog altijd is ook aan de orde dat bestuursorganen een verzoek kunnen doen. 10 Een belang behoeft nog altijd niet te worden gesteld (artikel 4.1, derde lid).
      Nieuw is dat de ene verzoeker de andere niet is onder de Wet open overheid. Dat een ieder namelijk een verzoek om informatie kan doen, laat onverlet dat de Wet open overheid enkele verzoekers aanmerkt als bijzonder waardoor een ander regime gaat gelden. Zo is er de verzoeker die vraagt om informatie die de verzoeker zelf betreft (of de overleden partner, geregistreerd partner, kind of ouder) (artikel 5.5 Wet open overheid); de verzoeker die bijzondere belangen heeft bij openbaarmaking (artikel 5.6 Wet open overheid); en de onderzoeker (artikel 5.7 Wet open overheid). Bij deze categorieën van verzoekers geldt een ander regime van afweging van belangen.

    2. Is het een Woo-verzoek? Het noemen van de grondslag

      Is sprake van een verzoek als bedoeld in artikel 4.1, dan is van belang om te bepalen dat ook daadwerkelijk sprake is van een Woo-verzoek. Dat bepaalt immers of de procedure zoals in het vervolg van hoofdstuk 4 van de Wet open overheid is opgenomen van toepassing is. Bepalend is daarbij dat het moet gaan om een verzoek om publieke informatie, gericht tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf (artikel 4.1, eerste lid). Om dit te bepalen is een aantal stappen van belang.
      Hoewel nog altijd niet wettelijk verplicht is dat de grondslag van het verzoek wordt genoemd, is wat betreft het duiden van de reden waarom en grondslag van het verzoek om informatie mede vanwege de misbruik-jurisprudentie het nodige veranderd. Hoewel de Wet open overheid de nodige bepalingen kent om misbruik te voorkomen, valt niet in te zien dat de recente door misbruik ingegeven jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) over wat als Wob-verzoek kan worden aangemerkt onder de Wet open overheid niet evenzeer relevant moet worden geacht. 11 De verzoeker doet er dan ook goed aan de Wet open overheid als grondslag te noemen, Wet open overheid-verzoeken niet te verstoppen in documenten met de titel “aansprakelijkstelling” 12 e.d. of een Wooverzoek op dezelfde dag als een pro forma bezwaar aan een bestuursorgaan te richten met het verzoek de termijn om gronden aan te vullen te koppelen aan de afhandeling van het verzoek. 13 De behandelend ambtenaar doet er goed aan navraag te doen als de grondslag onduidelijk is. 14 Bedacht moet overigens worden dat het noemen van de grondslag nog geen 100% zekerheid geeft. 15

    3. Is het een Woo-verzoek? Gericht aan een bestuursorgaan, een instelling, dienst of bedrijf

      Evenals onder de Wob kan het verzoek gericht zijn aan een bestuursorgaan of aan een instelling, dienst of bedrijf. Nieuw onder de Wet open overheid is dat bij een dergelijk geadresseerd verzoek de wet duidelijk maakt dat het bestuursorgaan beslist (artikel 4.1, eerste lid, laatste zin). Hieruit volgt dat als verzoeker niets meer verneemt hij zelf moet vaststellen dat het verzoek nog gericht moet worden aan het bestuursorgaan. In zoverre geeft de Wet open overheid een impliciete doorzendplicht voor de instelling, de dienst of het bedrijf. Een verplichting die vermoedelijk onder de aandacht moet worden gebracht van deze entiteiten.Wat rechtspersonen tot dergelijke entiteiten maakt, wordt evenals onder de Wob bepaald te worden door de gezagsrelatie tot een bestuursorgaan. 16 Artikel 4.1 wijkt op dit punt niet af van artikel 3, eerste lid , van de Wob. Toch is een nieuw element in de Wet open overheid in dit kader relevant . In artikel 2.3 Wet open overheid is een regeling opgenomen waarmee rechtspersonen onder de Wet open overheid worden getrokken. Vooral de rechtspersonen die daarvoor in aanmerking kunnen komen vanwege aandeelhouderschap van een krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon (eerste lid sub e) en de bemoeienis van zo’n rechtspersoon bij de oprichting (eerste lid sub f) zijn aspecten die ook relevant zijn voor de gezagsrelatie. Hoe dat ook zij, de bepalingen 2.3 en 4.1 lijken los van elkaar te moeten worden beschouwd. Zo is het bedrijf als bedoeld in artikel 4.1, eerste lid, niet per definitie een bedrijf dat in aanmerking komt voor aanwijzing bij AMvB. Andersom is het geen vanzelfsprekendheid dat een aangewezen rechtspersoon vanzelf een entiteit als bedoeld in artikel 4.1, eerste lid is.

    4. Is het een Woo-verzoek? Publieke informatie vs. de bestuurlijke aangelegenheid

      Nieuw is ook dat het moet gaan om “publieke informatie” en niet meer om “informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid” ( artikel 3, eerste lid , van de Wob). Deze belangrijke wijziging laat zien dat het begrip “bestuurlijke aangelegenheid” is losgelaten. Dit is een bewuste keuze, nu daarin geen onderscheidend element zou zijn gelegen vanwege de jurisprudentie. 17 Hoewel dat formeel gezien juist is door de ontwikkeling van de jurisprudentie, vormt dit begrip wel een belangrijk gegeven voor de duiding van wat precies wordt gevraagd. 18 Bovendien legt het begrip “bestuurlijke aangelegenheid” en de in de jurisprudentie gegeven ruime uitleg daarvan 19 een duidelijke link met het oogmerk van de Wob (en ook de Wet open overheid): gelegenheid geven om de overheid te kunnen controleren. Het begrip “publieke informatie” doet dat niet, nu het enkel beschrijft dat het gaat om informatie neergelegd in documenten die bij de onder de Wet open overheid vallende entiteiten berusten, zonder acht te slaan op de inhoud van die documenten. 20 Immers, het begrip “publieke informatie” is gedefinieerd als “informatie neergelegd in documenten die berusten bij een orgaan, persoon of college als bedoeld in artikel 2.2, eerste lid, of informatie die krachten artikel 2.3 door een bestuursorgaan kan worden gevorderd.” (artikel 2.1, aanhef). Het gaat hier dus om informatie die – wat betreft de gemeente – berust bij al haar bestuursorganen (artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder a). Ook kan het gaan om informatie die bij een rechtspersoon berust die is aangewezen bij algemene maatregel van bestuur. Daarvoor komen bijvoorbeeld in aanmerking rechtspersonen die voor meer dan € 100.000 bekostigd worden uit algemene middelen, een wettelijke taak uitoefenen, een publiek belang behartigen of een meerderheidsaandeelhouder hebben die een publiekrechtelijke rechtspersoon is. 21 Hoewel ook nu nog niet expliciet geregeld, zal evenals onder de Wob artikel 4.1, eerste lid zo gelezen moeten worden dat het ook ziet op documenten die berusten bij instelling, dienst of bedrijf zoals daar genoemd. Bepalend is dus de locatie van het document en niet meer de inhoud van het stuk. 22 Over de gevolgen voor het documentenregister wordt in deel II ingegaan.

    5. Is het een Woo-verzoek? Het document-begrip

      Het begrip “documenten” is nog wel gedefinieerd. Nieuw aan deze definitie is dat naast de schriftelijke aard, anders dan onder de Wob wordt gesproken van een “ander geheel van vastgelegde gegevens” (in plaats van ander materiaal dat gegevens bevat). Reden hiervoor is dat een elektronisch bestand niet uit een materiaal zou bestaan. 23 Een probleem dat onder de Wob overigens niet als probleem werd ervaren; ook elektronische bestanden werden zonder discussie aangemerkt als documenten. 24 Het belang van het vragen om documenten, vertaalt zich in het gegeven dat ook onder de Wet open overheid het stellen van een vraag geen Woo-verzoek oplevert, zodat termijnen uit de Wet open overheid niet in acht genomen hoeven te worden en een reactie op het verzoek geen besluit oplevert waartegen rechtsmiddelen openstaan. 25

    6. Is het een Woo-verzoek? Elektronisch verkeer is uitgangspunt

      De digitale focus van de Wet open overheid is een belangrijke wijziging ten opzichte van de Wob: elektronisch verkeer is uitgangspunt (zowel wat betreft de aanvraag als de verderop te bespreken verstrekking).
      Naast de mogelijkheid om mondeling of schriftelijk informatie op te vragen zonder enig belang (artikel 4.1, eerste tot en met het derde lid), stelt de Wet open overheid dwingend de elektronische weg open (artikel 4.1, tweede lid) eventueel via een formulier dat aan het documentenregister is gekoppeld (artikel 4.1, vierde lid). 26
      De expliciete openstelling of de gedragslijn waaruit kan worden opgemaakt dat elektronisch verkeer met het bestuursorgaan mogelijk is 27 , is onder de Wet open overheid dus niet meer relevant. Wel is nog altijd aan de orde dat het bestuursorgaan eisen kan stellen aan de wijze waarop zij elektronisch wordt benaderd. 28
      Het verplicht voorschrijven van een formulier lijkt ook onder de Wet open overheid nog altijd op gespannen voet met de vormvrijheid die de Wet open overheid veronderstelt. De grondslag voor het gebruik van een formulier – ingevolge het gestelde in artikel 4.1, vierde lid, laatste zin – is enkel gegeven voor documenten die zijn opgenomen in het register. 29 Helemaal duidelijk is dat echter niet zodat het nog onderwerp van geschil zou kunnen zijn.

    7. Is het een Woo-verzoek? Document-verzoek vs. aangelegenheids-verzoek

      Zoals een Wob-verzoek al niet eenvoudig te interpreteren was 30, zo is dat helemaal het geval bij een Wooverzoek door het al eerder genoemde ontbreken van het kaderstellende begrip “bestuurlijke aangelegenheid” en het gebruik van het algemene, niet kaderstellende begrip “publieke informatie”. Toch volgt in artikel 4.1, vierde lid, de verplichting voor de verzoeker om “de aangelegenheid” of het “document” van zijn verzoek te noemen. Zo wordt een tweetal verzoeken om informatie onderscheiden: het ‘aangelegenheid-verzoek’ en het ‘document-verzoek’.
      Om met die laatste te beginnen; die vorm legt de link met het op te stellen documentenregister (artikel 2.3) dat verder wordt besproken in deel II gelet op de samenhang met actieve openbaarmaking. Hoewel dat niet uit de bewoording van artikel 4.1 volgt, lijkt het elektronisch aanvraagformulier te zijn voorbestemd voor het ‘document-verzoek’ dat gekoppeld is aan de documenten die zijn opgenomen in het register. De mogelijkheid om een formulier voor te schrijven bij een zogeheten ‘aangelegenheid-verzoek’ vloeit voort uit het tweede lid van artikel 4.1. Hoewel een definitie van “aangelegenheid” ontbreekt, kan uit de toelichting worden opgemaakt dat daarmee wordt bedoeld de “bestuurlijke aangelegenheid” zoals we die kennen van de Wob (met definitie opgenomen in artikel 1, aanhef en onder b). 31

    8. Is het een Woo-verzoek? Hulp bij preciseren en buiten behandeling stellen

      Ogenschijnlijk alleen relevant voor het ‘aangelegenheidverzoek’ is de met artikel 3, vierde lid , van de Wob vergelijkbare bepaling waaruit volgt dat – ingeval een verzoek te algemeen is geformuleerd – het bestuursorgaan verzoeker verzoekt om het verzoek te preciseren (artikel 4.1, vijfde lid). Dit verzoek kan ogenschijnlijk schriftelijk en mondeling worden gedaan, waarbij bewijs-technisch veel valt te zeggen voor een schriftelijke variant. Teneinde tot een goede afstemming te komen, blijkt uit de praktijk dat persoonlijk contact nuttig is. 32 Nieuw element hierbij is dat het bestuursorgaan hiertoe moet overgaan binnen twee weken na ontvangst van het verzoek. Wat de ‘sanctie’ is van het niet binnen die twee weken gevolg geven aan deze mogelijkheid, blijft in het midden. 35 Verwacht mag worden dat ook nadien nog een verzoek tot preciseren aan de orde kan zijn nu zowel bestuursorgaan als verzoeker bij een duidelijk omschreven reikwijdte van het verzoek zijn gebaat. Evenals onder de Wob dient het bestuursorgaan hierbij behulpzaam te zijn. 33
      De sanctie bij het niet meewerken aan het verzoek tot preciseren is wel duidelijk. Onder de Wob kon dit al leiden tot het buiten behandeling laten van het verzoek of een (gedeeltelijke) weigering. Artikel 4.1, zesde lid, van de Wet open overheid maakt duidelijk dat het verzoek niet wordt behandeld. In afwijking van artikel 4:5, vierde lid , van de Algemene wet bestuursrecht volgt uit de Woo dat het besluit tot buiten behandeling laten wordt bekend gemaakt nadat de gestelde termijn voor precisering is verstreken of binnen twee weken nadat het verzoek is gepreciseerd. Dat laatste maakt duidelijk dat buiten behandeling stellen ook mogelijk is als wel wordt meegewerkt, maar dit kennelijk onvoldoende resultaat oplevert. Wanneer daarvan sprake is, wordt niet duidelijk zodat ook dit voer voor discussie is. Zo zal voor het bestuursorgaan wellicht eerder sprake zijn van onvoldoende resultaat zodat een buiten behandeling stelling volgt en verzoeker dit moet aanvechten teneinde beoordeeld te hebben of het resultaat wel of niet voldoende resultaat heeft opgeleverd. Het zou in dat kader ook zomaar kunnen zijn dat die procedure juist een nader inzicht oplevert, op grond waarvan beiden tot de conclusie komen dat het verzoek in de tussentijd in elk geval voldoende duidelijk is geworden. Hoewel ook onder de Wet open overheid weer niet expliciet duidelijk, mag ervan worden uitgegaan dat de benodigde tijd die gepaard gaat met preciseren, de beslistermijn opschort. 34

    9. Is het een Woo-verzoek? Buiten behandeling stellen bij misbruik

      Buiten de precisering is het ook reeds in deze fase mogelijk om – binnen twee weken na ontvangst – bij gebleken misbruik, een verzoek buiten behandeling te laten. 35 Hiermee vormt artikel 4.6 van de Wet open overheid een codificatie van jurisprudentie waaruit dit (impliciet) reeds mogelijk bleek. 36 Deze bepaling was overigens niet van meet af aan in de huidige vorm in het wetsvoorstel opgenomen. In eerste instantie was bepaald dat het bestuursorgaan op zwaarwegende gronden moest menen dat kennelijk misbruik werd gemaakt. 37 Vervolgens moest het bestuursorgaan misbruik aannemelijk maken. 38 Na opmerkingen uit de Tweede Kamer is het woord aannemelijk maken verwijderd. 39
      Opvallend is dat in deze bepaling het begrip “bestuurlijke aangelegenheid” weer opdoemt, juist vanwege het toch onderscheidende karakter ter voorkoming van verzoeken om informatie over de kleur van het meubilair. 40 Waarom nu juist dergelijke informatie enkel buiten beeld moet blijven ingeval van misbruik (want dat lijkt de consequentie van het onderscheid tussen 3.1 en 4.6), maar voor het overige (bijvoorbeeld het documentenregister en de actieve openbaarmaking) wel onder de Wet open overheid moet vallen, wordt niet duidelijk gemaakt.
      In artikel 4.6 Wet open overheid is zonder twijfel opgenomen dat het niet behandelen alleen aan de orde kan zijn binnen twee weken na ontvangst. In combinatie met de procedure rondom precisering – en de vermeende opschorting van de termijn die dat tot gevolg zou moeten hebben – lijkt deze termijn overigens nog wat op te rekken, al is de toelichting zeer duidelijk: als het bestuursorgaan een verzoek vereenvoudigd af mag doen, mag van hem worden verwacht dat dit terstond gebeurt. 41 Door op te merken in de bepaling zelf dat buiten behandeling laten ook nog mogelijk is indien verderop in het proces blijkt van een ander doel en dat het besluit dan onverwijld moet zijn genomen, maakt dat de termijn sowieso zeer rekkelijk is. Dat is ook wenselijk nu meerdere aspecten relevant zijn voor het bepalen van misbruik (inhoudelijk, financieel gewin, aard verzoeker en/of diens gemachtigde). Deze aspecten zijn ogenschijnlijk vervat in het “kennelijk een ander doel” hebben dan het verkrijgen van publieke informatie. 42 op dat hier wordt gesproken van “het verkrijgen van publieke informatie” en dus niet het “openbaar maken voor een ieder”. Dat is opvallend nu onder de Wob nog wel eens strikt wordt gekeken naar de redactie van het verzoek, waarbij waarde wordt gehecht aan het feit dat verzocht wordt om openbaarmaking voor een ieder. 43 Wat betreft voornoemde bouwstenen voor het misbruik-dossier is opgemerkt dat het voor een aantal zeer lastig zal zijn om dit al in de voorbereiding op het primaire besluit vast te stellen. Daar lijkt de wetgever in beginsel dus geen oog voor te hebben. Misbruik is immers zo kennelijk en dus evident volgens de wetgever dat dit voldoende snel moet zijn vast te stellen en zijn te vatten in een besluit tot buiten behandeling stellen. Daarmee lijkt de bepaling in de hand te werken dat verzoeken sneller buiten behandeling worden gelaten, terwijl de Afdeling dit onder de Wob nog altijd kritisch toetst. Vooralsnog is niet aan te nemen dat die toets onder de Wet open overheid een andere wordt, enkel vanwege het feit dat de wet nu een antimisbruikbepaling kent. Terughoudendheid bij toepassing van het gestelde in artikel 4.6 Wet open overheid blijft dan ook geboden al lijkt dit – juist vanwege het bestaan van deze antimisbruikbepaling – in bepaalde gevallen veel gevraagd voor betrokken bestuurders. De juridisch adviseur zal zich hierbij voldoende inspanning moeten getroosten om de nuance kenbaar te maken.

  2. Verzoek om informatie, de Wet open overheid tenzij…

    1. Bijzondere, uitputtende regelingen die voorgaan op de Wet open overheid

      Is na het voorgaande vastgesteld dat sprake is van een Woo-verzoek en dat het verdere behandeling behoeft, dan nog kan het zo zijn dat de Wet open overheid niet van toepassing is. Evenals onder de Wob kan immers sprake zijn van een bijzondere regeling. De Wob wijkt voor bijzondere regelingen, bij wet in formele zin, die uitputtend zijn. Een bijzondere openbaarmakingsregeling is uitputtend, indien zij ertoe strekt te voorkomen dat door afzonderlijke toepassing van de wet afbreuk zou worden gedaan aan de goede werking van de materiële bepalingen in de bijzondere wet. Het gaat dus om de bedoeling van de bijzondere wetgever, die door middel van interpretatie moet worden afgeleid uit het wettelijk kader zelf of uit de geschiedenis van totstandkoming van de bijzondere wet. De bedoeling van die bijzondere wetgever is niet altijd helder. Daardoor zijn er in de praktijk veel vragen over welke wettelijke regelingen wel, en welke niet als een bijzondere openbaarmakingsregeling kunnen worden aangemerkt. 44 Slechts in enkele gevallen heeft de wetgever expliciet zelf de keuze gemaakt dat een bijzondere regeling voor de Wob gaat. 45 Deze situatie acht de Wet open overheid-wetgever onwenselijk omdat voor alle gevallen de keuze of wordt afgeweken van de algemene openbaarheidsregeling door de wetgever gemaakt zou moeten worden en omdat voor verzoekers en organen altijd duidelijk moet zijn welke regeling geldt voor bepaalde informatie. Derhalve bepaalt artikel 1.1 Wet open overheid dat het recht op toegang tot publieke informatie alleen bij of krachtens de Wet open overheid beperkt kan worden en niet door een andere wet. Voorts is artikel 8.8 in dit kader van belang, waaruit volgt dat alleen op grond van in de bij dat artikel horende bijlage opgenomen bepalingen kan worden afgeweken van deze wet. Daarmee blijft de mogelijkheid behouden om van de algemene regels af te wijken, maar daarvoor dient de wetgever dan wel expliciet een keuze te maken. Een terechte opvolging van een aanbeveling van Daalder. 46 Voor de gemeentelijke praktijk is relevant dat als bijzondere regelingen worden opgevoerd bepalingen uit de Aanbestedingswet 2012 , de Algemene wet bestuursrecht, de Gemeentewet ( artikel 23, vierde en vijfde lid , artikel 25 , artikel 55 , artikel 60, derde lid , artikel 61c , artikel 86 en artikel 185, vijfde lid ), de Kieswet, de nodige Wetten basisregistratie, de Wet Bibob , de Wet op de jeugdzorg ( artikel 50 en 51 ), de Wet veiligheidsregio’s.

    2. Wet bescherming persoonsgegevens en Auteurswet: meer dan bijzondere regelingen

      Bijzonder is dat ten aanzien van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en de Auteurswet iets anders wordt geregeld.
      De Wet open overheid wordt beschouwd als een wettelijke verplichting in de zin van artikel 8 onderdeel c, van de Wbp, dat regelt dat een wettelijke verplichting één van de situaties is waarin persoonsgegevens mogen worden verwerkt. Nu de Wbp geen lex specialis is van de Wob is hij niet opgenomen in de bijlage.
      Voor de Auteurswet 1995 gaat een vergelijkbare redenering op. Artikel 1 van de Auteurswet staat wettelijke beperkingen van het auteursrecht toe. Daardoor kan ook op grond van de Wet open overheid toegang worden verstrekt tot informatie die bij een bestuursorgaan berust maar waarvan dat orgaan niet het auteursrecht heeft. 47

  3. Woo-verzoek, het verzamelen van publieke informatie

    1. Verzamelen van informatie; document-verzoek als katalysator

      De voorgaande stappen kunnen vaak al worden genomen zonder dat – zeker bij een ‘aangelegenheid-verzoek’ – al een compleet beeld bestaat bij de documenten (waarin de publieke informatie is vervat) die onder het verzoek vallen. Echter, duidelijk is dat in de praktijk deze stappen min of meer vloeiend in elkaar overlopen en al dan niet samenvallen. Zo zal ook bij het nader verzamelen van de relevante documenten die onder het Woo-verzoek vallen pas kunnen blijken dat (deels) een bijzonder openbaarmakingsregime geldt, of documenten zich elders bevinden. Echter ten behoeve van de opbouw en leesbaarheid van deze bijdrage is het nodig om stapsgewijs de afzonderlijke stappen te benoemen. Wat betreft het verzamelen van informatie is duidelijk dat dit niet als vraagstuk geldt bij een ‘document-verzoek’. Het documentenregister vormt immers de plek waar gezocht en gevonden wordt. De verwachting is evenwel dat de informatie beluste verzoeker geen genoegen zal nemen met het register en dat register vooral als opmaat zal gebruiken voor de vraag, “en doe mij ook maar alles wat ook overigens over dat onderwerp bij het bestuursorgaan berust”.

    2. Verzamelen van informatie; aangelegenheidsverzoek en het “berusten onder”

      Evenals onder de Wob geldt als uitgangspunt de aangelegenheid (zoals afgebakend door het verzoek, eventueel na specificatie); de informatie moet worden verzameld aan de hand van die ge.dentificeerde aangelegenheid. Daarbij moet het bovendien gaan om documenten die onder het bestuursorgaan en/of een onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf (behoren te) berusten. Evenals onder de Wob is het begrip “berusten” niet gespecificeerd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat ook onder de Wet open overheid van belang is dat aanwezigheid, fysieke of daarmee gelijk te stellen, doorslaggevend is. Daaronder valt niet de situatie dat het bestuursorgaan een contractueel recht op informatie geldend moet maken alvorens die informatie openbaar te kunnen maken. 51 Onder omstandigheden moet de informatie elders vandaan worden gehaald.

    3. Verzamelen van informatie; omvang of complexiteit relevant voor afdoen Woo-verzoek

      Een veel gehoorde klacht van bestuursorganen is in dit verband het enorme tijdsbeslag dat de afhandeling van een verzoek om informatie legt op het bestuursorgaan. De Afdeling is zich daarvan bewust, maar de jurisprudentie van de Afdeling overziend, zullen bestuursorganen dat moeten accepteren en zullen zij hun organisatie daarop moeten aanpassen. De Wet open overheid maakt dit ook niet anders, maar geeft gelijk aan de Wob per 1 oktober 2016 wel een regeling waardoor de omvang relevant wordt voor de wijze van afdoening. In de Wet open overheid is expliciet geregeld dat in de besluitvormingsfase de omvang of complexiteit van de informatie tot een verdaging van twee weken kan leiden (artikel 4.4, tweede lid) . De mogelijke gevolgen van de omvang of complexiteit van het verzoek voor bezwaar en beroep komen in deel II aan de orde.

    4. Verzamelen van informatie; geen documenten aanwezig en geen vergarings- of bewerkingsplicht

      Wanneer een bestuursorgaan of instelling, dienst of bedrijf constateert dat over een bepaalde aangelegenheid geen 51 Rb. Dordrecht 22 januari 2010, LJN: BL1589 . documenten bestaan, kan het Woo-verzoek in beginsel eenvoudig worden afgewezen met de mededeling dat het verzoek (deels) wordt afgewezen omdat de gevraagde documenten niet bestaan. Deze mededeling moet berusten op onderzoek. Bij een geloofwaardige mededeling 48 , zal het lastig worden voor verzoeker om te stellen dat de informatie er wel is. 49 Het is aan degene is die om informatie verzoekt, om aannemelijk te maken dat een bepaald document toch bij het bestuursorgaan berust. 50 Dat lijkt ook te gelden in de situatie dat een verzoeker om informatie stelt dat verkregen documenten vals zouden zijn. 51 De geloofwaardigheid van de mededeling wordt in sommige gevallen nader omgeven met een getuige of verschillend onderzoek. 52 Een bestuursorgaan is echter niet langer geloofwaardig als in een eerder besluit nog een uitzonderingsgrond ten grondslag wordt gelegd aan de weigering bepaalde documenten openbaar te maken, terwijl later wordt gesteld dat deze documenten zich niet onder hem bevinden. 53 Ook is het niet geloofwaardig als in eerste aanleg wordt gesteld dat documenten er niet zijn maar zekerheidshalve toch een weigeringsgrond aan een weigering ten grondslag wordt gelegd of documenten in hoger beroep alsnog onder geheimhouding (ex. artikel 8:29 Awb) in procedure worden gebracht. 54 Voorts is niet geloofwaardig de stelling dat een document is vernietigd (op grond van de Archiefwet ) terwijl een daarbij behorende verklaring ontbreekt en ook overigens het archief niet is onderzocht 55 , of stukken op grond van de Archiefwet nog onder het bestuursorgaan moeten berusten. 56 Het is bovendien niet geoorloofd documenten te vernietigen ingeval een verzoek om informatie is gedaan. 57 Of dat echt zo ver gaat dat de informatie die bij de opdrachtnemer van de gemeente berust aldaar moet worden opgevraagd, is nog zeer de vraag. 58
      Evenals de Wob verplicht ook de Wet open overheid bestuursorganen in beginsel niet om allerlei gegevens te vergaren en die vervolgens in een (nog niet bestaand) document vast te leggen. 59 Het bestuur heeft dus niet de verplichting om desgevraagd documenten te creëren. 60 Een plicht tot vervaardigen volgt ook niet uit de met de Wet open overheid voor alle soorten informatie geldende verplichting (artikel 2.4, zesde lid) om informatie te verstrekken over de methoden die zijn gebruikt bij het samenstellen van informatie. 61 Dat betekent ook dat bestuursorganen, wanneer bepaalde informatie aanwezig is in allerlei verspreide documenten, in beginsel niet verplicht zijn om die informatie te bundelen in een nieuw document. 62 Er geldt ook geen bewerkingsplicht. 63 Bij elektronische bestanden is, anders dan eerst wel gesuggereerd 64 , de mate van inspanning die nodig is voor het bewerken niet relevant. 65 Een plicht tot het vervaardigen van documenten volgt overigens ook niet uit artikel 10 EVRM. 66 Hoewel de Afdeling zich er niet over heeft uitgelaten, lijkt het in dat kader ook niet te kunnen worden gevergd dat een printscreen van een digitaal bestand wordt gemaakt. 67 Dit zou onder de Wet open overheid overigens alleen moeten gaan gelden voor documenten die vanwege hun aard niet te digitaliseren zijn, nu opvraagbaarheid in elektronische vorm in het documentenregister van artikel 3.2 uitgangspunt is.68

    5. Verzamelen van informatie; doorzendplicht

      Wanneer de gevraagde informatie bij een ander bestuursorgaan aanwezig is, dan moet verzoeker zo nodig worden verwezen naar dat bestuursorgaan. Indien het Woo-verzoek schriftelijk is gedaan wordt het doorgezonden (zie artikel 4.2, eerste lid dat op hoofdlijnen gelijk is aan artikel 4 van de Wob). Ter verduidelijking is opgenomen dat een verzoek ook gedeeltelijk kan worden doorgezonden . 69 In de jurisprudentie onder de Wob is inmiddels ook bepaald dat indien het bestuursorgaan het verzoek kan behandelen, maar kennis heeft van het feit dat een ander bestuursorgaan over meer informatie beschikt, het verzoek ook dan moet worden doorgezonden. 70 Dit geldt weer niet als de verzoeker professioneel genoeg is om te weten waar meer informatie berust. 71 Artikel 4.2 tweede lid lijkt niet zo ver te gaan en ziet alleen op informatie die op grond van enig wettelijk voorschrift bij het aangezochte bestuursorgaan zou behoren te berusten. Of de uitgebreide doorzendplicht nog altijd heeft te gelden, is dus ongewis. Ook onder de Wet open overheid lijkt het niet doorzenden van een gedeelte van het verzoek om informatie, hoewel daartoe verplicht, geen gebrek te vormen van het bestreden besluit. 72 Het kan voor komen dat nadat de beslissing op bezwaar is genomen pas blijkt dat informatie bij een ander bestuursorgaan berust. Het bestuursorgaan dat het verzoek heeft behandeld kan dan alsnog contact zoeken met de verzoeker en aangeven dat het verzoek voor het overige wordt doorgezonden. Blijkt zulks ter zitting , maar kan worden gesteld dat het bestuursorgaan niet te kwader trouw heeft gehandeld dan kan de rechter – met gebruikmaking van zijn bevoegdheid zoals opgenomen in artikel 8:72, vijfde lid , van de Awb – het bestuursorgaan opdragen alsnog het verzoek door te zenden waarvan het redelijkerwijs moet aannemen dat daar de door verzoeker gevraagde documenten aanwezig zijn. 73 Over de invloed van doorzending voor de termijn van behandeling voor het ontvangende orgaan is nooit duidelijkheid gegeven in de jurisprudentie. In dit gat springt ook de Wet open overheid niet. Verwacht mag worden dat het ontvangende orgaan na doorzending, alsdan voor het eerst geconfronteerd met het verzoek, de wettelijke termijn gegund krijgt. Hoewel deze discussie vanwege het ontbreken van een verband met de bepalingen inzake de dwangsom bij niet tijdig beslissen minder pregnant speelt, kan wel worden voorgesteld dat indien de betrokken bestuursorganen ogenschijnlijk moedwillig traag tot besluitvorming overgaan en laat doorzenden, deze organen wel een meer kritische beoordeling krijgen van de rechter bij een mogelijk rechtstreeks beroep vanwege het niet tijdig beslissen.

    6. Verzamelen van informatie; vanaf welk moment

      In dit verband is ook relevant tot welk moment in de tijd het verzamelen van informatie is beperkt. Hoewel eerder niet helemaal duidelijk 74 , is in 2013 uitgemaakt dat het verzoek ziet op documenten die feitelijk, op het moment van het verzoek, onder het bestuursorgaan berusten. 75

    7. Verzamelen van informatie; overdracht aan het archief

      Zijn documenten overgedragen aan het archief dan berusten deze niet meer onder het bestuursorgaan. 76

    8. Verzamelen van informatie; reeds openbare informatie is niet relevant

      Ook de Wet open overheid ziet op nog niet openbare informatie. Is informatie reeds openbaar (naar zijn aard of omdat deze al eerder openbaar is gemaakt), dan kan dit niet nogmaals openbaar worden gemaakt. De Wet open overheid is dan niet van toepassing op deze informatie. 77 Een verzoek om toezending van reeds openbare stukken is dan ook een verzoek om een feitelijke handeling te verrichten. 78 Van openbaarmaking is sprake wanneer documenten in het kader van een procedure ter inzage hebben gelegen. Dit is anders indien sprake is van een bijzondere regeling waaruit volgt dat de openbaarheid slechts voor een bepaalde periode is beoogd (denk aan de Kieswet en de kandidatenlijsten) en na die periode de Wob weer van toepassing is. 79 Is daarentegen slechts inzage gegeven aan bijvoorbeeld een adviseur (advocaat) dan is geen sprake van openbaarmaking als bedoeld in de Wob. 80 Dat geldt ook voor openbaarmaking aan een beperkte kring binnen de overheid (Raad van Hoofdcommissarissen) 81 Bij dit laatste lijkt de toets te zijn dat het stuk berust bij personen en organen die tot de beperkte kring van betrokkenen binnen de overheid gerekend kunnen worden. Dit geldt onder de Wet open overheid evenzeer en zeer expliciet voor de bijzondere verstrekkingen als bedoeld onder de artikelen 5.5, 5.6 en 5.7.
      Bijzondere aandacht verdient de situatie dat informatie openbaar is gemaakt, maar ter discussie staat of wel of geen sprake is van openbaarmaking in de zin van de Wet open overheid. De rechtbank Rotterdam was van mening dat, ook al waren vertrouwelijke gegevens uit een IPPC-document per abuis openbaar gemaakt aan verzoeker, deze informatie niet meer onderwerp van geschil kon zijn 82 , een uitspraak die werd bevestigd door de Afdeling waarbij dit geschilpunt niet meer ter discussie stond. 83 Het lijkt anders te zijn als stukken zonder toestemming openbaar zijn gemaakt. Zou dit anders zijn dan zou dat ertoe leiden dat een bestuursorgaan zich erbij moet neerleggen, dat derden buiten zijn toestemming om in het bezit zijn gekomen van bij hem berustende documenten zonder dat getoetst is of op grond van de Wob een recht op openbaarmaking bestaat, en zich niet kan verzetten tegen verdere bekendmaking van de inhoud van deze documenten. Een dergelijke uitleg is volgens de Afdeling niet verenigbaar met het uitgangspunt van de Wob dat elk verzoek om informatie en elk voornemen tot het uit eigen beweging verstrekken van informatie moet worden getoetst aan de in deze wet neergelegde uitzonderingsgronden en dat in het geval van documenten opgesteld ten behoeve van intern beraad moet worden bezien of er aanleiding is voor een beperkte openbaarheid. 84 Dit lijkt ook aan de orde bij het per abuis openbaar maken. 85 Dit alles zal onder de Wet open overheid niet anders mogen zijn.

    9. Verzamelen van informatie; hulp bij preciseren

      Met het al gememoreerde (gedeeltelijk) loslaten van het begrip “bestuurlijke aangelegenheid” is de (potenti.le) reikwijdte van het verzoek – om welke documenten gaat het – aanzienlijk verruimd. In dit verband is de regeling inzake de omvang of vaagheid van het verzoek wel van belang en behulpzaam voor het bestuursorgaan. Is het verzoek te algemeen dan moet het bestuursorgaan binnen twee weken na ontvangst – vermoedelijk dus ook de datum van ontvangst door instelling, dienst of bedrijf – verzoeken om precisering. Zoals al opgemerkt is niet helemaal duidelijk of de mogelijkheid tot het op zoek gaan naar verduidelijking en precisering is vervlogen na die twee weken, maar zou een dergelijk gevolg niet nuttig zijn voor de praktijk.

  4. Tussenconclusie

    In deze eerste bijdrage over de Wet open overheid is verkend wat er komt kijken bij het beoordelen van een verzoek om informatie. Een aantal dingen valt op. Zo geeft de Wet open overheid een onderscheid van verzoekers in die zin dat er de gewone verzoeker om informatie is zoals we die kennen onder de Wob, maar ook zijn er verzoekers die bijzondere belangen hebben zoals degene die zijn eigen informatie opvraagt (of die van een overleden familielid), de onderzoeker of anderszins een persoon met een bijzonder belang. Daarnaast is nieuw het expliciet maken dat het bestuursorgaan beslist als een dienst, bedrijf of instelling een Woo-verzoek ontvangt, zodat deze laatste entiteiten te maken krijgen met een impliciete doorzendplicht. Ten aanzien van deze entiteiten is sowieso nieuw dat zij kunnen worden aangewezen in een AMvB.
    Belangrijk nieuw kernelement is dat het gaat om “publieke informatie”. Daaruit volgt dat alle informatie die bij een bestuursorgaan of een daaraan gelieerde instelling, dienst of bedrijf berust onderwerp kan zijn van een Woo-verzoek met de bijbehorende procedure. De locatie en niet de aard en inhoud van de informatie is doorslaggevend of het gaat om een Woo-verzoek.
    Het uitgangspunt van digitalisering en elektronisch verkeer leidt ertoe dat een verzoek elektronisch gedaan kan worden. Nieuw is ook een onderscheid tussen een verzoek om een document (uit het register) (het document-verzoek genoemd) en een verzoek om publieke informatie over een aangelegenheid (het aangelegenheids-verzoek gedoopt). De zoektocht naar precisering van het verzoek moet aanvangen binnen twee weken na ontvangst. In die periode kan ook misbruik worden gesteld, met bijbehorende buiten behandeling laten. Beide procedurestappen lijken ook nog mogelijk na deze twee weken.
    Een bijzondere uitputtende regeling volgt niet meer uit die andere wettelijke regeling, maar volgt uit opname in de Wet open overheid zelf. Dat schept duidelijkheid. Is een verzoek complex of omvangrijk, dan kan dit ertoe leiden dat meer tijd wordt genomen voor het afdoen van het verzoek. Nieuw is tot slot dat een verzoek ook deels kan worden doorgezonden aan een ander orgaan waar documenten onder berusten. Nog altijd geldt er geen bewerkings- en vergaringsplicht.