GST

Van der Sluis in ‘de Gemeentestem’: De Wet open overheid in de gemeentelijke praktijk; besluitvorming bij passieve en actieve openbaarmaking (deel II)

In een voorafgaande bespreking van de Wet open overheid 1 werd ingegaan op de fase van het ontvangen van een verzoek om informatie en het verzamelen van informatie. In dit deel volgt een analyse van de belangrijkste wijzigingen van de Wet open overheid ten opzichte van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) voor de fase van besluitvorming. Ook wordt het nodige omtrent de actieve openbaarmaking behandeld. Ook in dit deel worden de wijzigingen ten opzichte van de Wob vetgedrukt weergegeven. Afgesloten wordt met enkele afrondende conclusies.

  1. Besluitvorming:voorbereiding en termijnen

    1. Alertheid en capaciteit

      Alle in de vorige bijdrage beschreven stappen van beoordelen of de Wet open overheid van toepassing is en welke informatie dan moet worden beoordeeld, moeten worden gezet binnen de hierna te bespreken krappe beslistermijnen van de Wet open overheid. De interne processen moeten dan ook zijn ingericht om snel te kunnen handelen. Hoewel veel op dit terrein is gebeurd sinds 2010 – mede vanwege het Wob-misbruik en de dreiging van dwangsommen – blijft dit een punt van aandacht voor bestuursorganen. Dit te meer nu, ondanks het feit dat het minder gemakkelijk is een verzoek om informatie in te dienen omdat de rechter strengere eisen stelt aan de vorm van het verzoek, een tendens waarneembaar is waarbij (belangen)organisaties, journalisten en burgers de wettelijke mogelijkheden om informatie op te vragen hebben ‘ontdekt’. Veel ministeries, maar ook andere bestuursorganen werken (noodgedwongen) met zogenaamde ‘Wob-functionarissen’ teneinde meer alert te kunnen optreden. 2 Dat zal onder de Wet open overheid niet anders moeten zijn.Sterker nog, de Wet open overheid vraagt op dat punt nog meer, mede vanwege de nadruk op actieve openbaarmaking. Temeer nu dat actieve openbaar maken ogenschijnlijk ook zal leiden tot meer (aanvullende) verzoeken om informatie. 3 Gegeven dit aspect en de op een aantal punten fundamentele wijzigingen die de Wet open overheid voorstaat, is voorlichting en onderwijs geboden, zo is ook erkend bij de parlementaire behandeling. 4

    2. Beslistermijnen

      Beslist moet worden binnen vier weken na ontvangst van het verzoek (artikel 4.4). 5 Nu de datum van ontvangst bepalend is voor de beslistermijn en de reikwijdte van het verzoek, is het aan te bevelen de datum van ontvangst te bevestigen. Bij voorkeur dient dit per ommegaande te gebeuren. Indien aan de orde kan een combinatie worden gemaakt met het bericht van verdaging (zie paragraaf 1.4). Of ingeval dat het verzoek verzonden is aan een instelling, dienst of bedrijf de datum van ontvangst door die entiteit leidend is, is niet helemaal duidelijk. Het is vooral zaak voor het bestuursorgaan om de contacten goed te houden met instelling, dienst of bedrijf om het inpassen van de Wet open overheid-procedure goed te laten plaatsvinden zodat tijdig kan worden beslist.

    3. Beslistermijnen en milieu-informatie

      De onder de Wob nog aanwezige complexiteit ingeval een verzoek (ook) betrekking heeft op milieu-informatie, lijkt met de regeling in artikel 4.4 Wet open overheid te zijn weggenomen. Anders dan onder de Wob gelden immers geen afwijkende termijnen indien het verzoek (mede) ziet op milieu-informatie. Een verdere bespreking lijkt dan ook niet nodig. Toch zit hier een adder onder het gras. Het loslaten van het onderscheid werd immers in eerste instantie terecht verklaard door het feit dat de maximale termijn tussen het verzoek en verstrekking niet meer dan acht weken kon bedragen zodat de maximale termijn die volgt uit het Verdrag van Aarhus werd gerespecteerd. 6 Dat verdrag vormde de aanleiding voor de afwijkende regeling in de Wob. Hierbij werd bij de behandeling van de Wet open overheid evenwel uitgegaan van de volgende termijnen: twee weken voor het besluit (eerste lid), met mogelijk een verdaging van twee weken (tweede lid), aangevuld met twee weken voor een zienswijze (derde lid) en een uitgestelde verstrekking van twee weken (vijfde lid). Bij de wijziging van de termijn in het eerste lid naar vier weken zijn de gevolgen voor de juiste implementatie van het Verdrag van Aarhus niet besproken. De rechter zal zich dus mogelijk moeten uitlaten over de vraag hoe bij milieu-informatie – door een opeenstapeling van de termijnen – het niet binnen acht weken beslissen zich verhoudt tot het Verdrag van Aarhus. Een praktische oplossing is dat het bestuursorgaan het besluit opknipt 7 of de termijn voor het geven van een zienswijze (aanzienlijk) inkort. De in de toelichting genoemde termijn van twee weken is immers een in de praktijk gebruikelijke termijn. Dwingend uit de wet volgt het niet. Hoe dat ook zij, de definitie van het begrip ‘milieu-informatie’ is derhalve nog altijd iets om rekening mee te houden.8 Ook de Wet open overheid verwijst nog naar artikel 19.1a Wet milieubeheer (zie artikel 2.1). Die definitie is zo ruim dat jurisprudentie duidelijk moet maken wat eronder moet worden begrepen. Slechts sprake is van ‘milieu-informatie’ voor zover de toestand van de menselijke gezondheid, cultureel waardevolle gebieden en bouwwerken en dergelijke (kunnen) worden aangetast door elementen van het milieu. Een band met het milieu moet er zijn. Te denken valt aan een bij een bestuursorgaan berustend onderzoeksrapport naar de invloed van luchtverontreiniging op de gezondheid van inwoners van een bepaald geïndustrialiseerd gebied. Ontbreekt een dergelijk (mogelijk) verband met het milieu, dan ligt het anders. Zo is informatie over de aantasting van monumenten door verlaging van het grondwaterpeil wel milieu- informatie, maar informatie over het aantal besluiten tot aanwijzing van monumenten in een bepaald jaar in beginsel niet. 9 Dat geldt ook voor een Nota kostenverhaal, die beoogt inzicht te bieden in de stand van zaken van werkzaamheden op juridisch terrein samenhangend met bodemverontreiniging. 10 Ook zijn vergunningen met betrekking tot in gevangenschap gefokte dieren geen milieu-informatie, vanwege het feit dat het geen informatie over de biologische diversiteit betreft. 11 Dat geldt evenzeer voor een subsidieaanvraag voor een windmolenpark. 12 Wel milieu-informatie daarentegen is een kaart van een zoekgebied voor UMTS- en GSMmasten, nu de straling van invloed is op elementen van het milieu. 13

    4. Kortere verdaging en enkel gelet op omvang of complexiteit

      Anders dan onder de Wob kan de termijn niet met nog eens vier weken, maar slechts met twee weken worden verdaagd. Nieuw is ook de beperking van de reden waarom verdaagd kan worden. Artikel 4.4, tweede lid, Wet open overheid maakt immers duidelijk dat van verdaging enkel sprake kan zijn indien de omvang of gecompliceerdheid van de informatie dat rechtvaardigt. Opvallend is dat de redactie van dit lid zich richt tot de informatie en niet zozeer het verzoek zelf. De complexiteit en omvang van het verzoek zijn wel relevant bij het vaststellen van misbruik als bedoeld in artikel 4.6 Wet open overheid 14 en hebben wel mogelijk gevolgen voor de hierna te bespreken proceskostenveroordeling of te gunnen termijn voor afhandeling (8.3 en 8.4 Wet open overheid). De toelichting geeft geen nadere duiding van dit onderscheid. Een verklaring kan ook moeilijk worden gegeven zodat het ervoor moet worden gehouden dat sprake is van een ‘slip of the pen’. Overigens is artikel 4.4, tweede lid, niet helemaal nieuw maar eerder een codificatie van de huidige praktijk.

    5. Geen dwangsom, geen fasering; wel bezwaar en beroep bij niet tijdig beslissen

      Met artikel 8.2 Wet open overheid is paragraaf 4.1.3.2 van de Algemene wet bestuursrecht (over de dwangsom bij niet tijdig beslissen) niet van toepassing op besluiten op grond van de Wet open overheid en beslissingen op bezwaar die daarop volgen. Daarin is dan ook de rechtvaardiging gelegen voor het gedeeltelijk teruggaan naar de voor de invoering van de Wet dwangsom gegeven termijnen van de Wob. 15 Met de regeling van bezwaar (artikel 8.3) en beroep (artikel 8.4) bij niet tijdig beslissen, heeft de wetgever oog voor de noodzaak om wel iets te kunnen doen tegen vermeend misbruik door de overheid 16 , inhoudende het niet overgaan tot besluitvorming naar aanleiding van verzoeken om informatie. In die regelingen is ook oog voor de mogelijke complexiteit van verzoeken die een rechtvaardiging kunnen zijn voor later besluiten.Een voor de praktijk gemiste kans is dat niet expliciet de mogelijkheid wordt gecreëerd om tot fasering van een Wet open overheid-verzoek over te gaan naar aanleiding van het overleg zodat de juridische consequenties daar ook van konden worden geduid. In de Wob-praktijk volgt dit nogal eens op een verzoek dat veel documenten beslaat. Onduidelijk is in zo’n geval dan wel op welk moment niet tijdig zou worden beslist en het lijkt erop dat verzoeker de bij wet gegeven termijn sowieso prijsgeeft terwijl dat niet altijd zal zijn beoogd.

    6. Werklast; een reden voor afzien proceskostenvergoeding en extra termijn voor besluitvorming

      De regeling van artikel 8.4, eerste lid, Wet open overheid geeft de mogelijkheid voor het in 2010 al genoemde invoeren van een ‘redelijke termijn’ voor het afhandelen van het verzoek . 17 De rechter wordt immers de mogelijkheid geboden een termijn te stellen die afhankelijk is van de ‘omvang van het verzoek’ . Hiermee lijkt vooral te zijn bedoeld, de omvang van de informatie waarom is verzocht. Dat zou ook meer juist zijn, mede gelet op de keuze voor die terminologie in artikel 4.4, tweede lid waarin de reden voor verlenging van de beslistermijn wordt gegeven. In zoverre kan – na beroep vanwege niet tijdig beslissen – invulling worden gegeven aan zogeheten gewone en omvangrijke verzoeken. 18 Hieruit volgt dat naast de in deel I al geschetste invloed van de omvang en complexiteit voor de besluitvormingsfase (par. 3.3) ook in bezwaar en beroep de aard en inrichting van het verzoek van invloed kan zijn. Dit geldt niet alleen voor de beslistermijnen, maar ook voor de vergoeding van proceskosten. Deze vergoeding kan immers achterwege blijven indien bezwaarmaker kennelijk onvoldoende meegewerkt heeft bij een omvangrijk verzoek om te komen tot een opschorting van de beslistermijn (artikel 8.3, vierde lid, onder a, Wet open overheid). Deze aspecten zijn overigens ook al geregeld in de Wob per 1 oktober 2016. 19

  2. Besluitvorming; betrekken van derden

    1. Zienswijzen van derden

      De leden drie en vier van artikel 4.4 Wet open overheid geven een regeling voor het betrekken van derden die bij een verzoek – vanwege de inhoud van de informatie die wordt opgevraagd – zijn betrokken. De in paragraaf 1 verkende beslistermijn wordt opgeschort voor de periode die deze belanghebbenden gegund krijgen om een zienswijze te geven. De periode stopt als van deze gelegenheid gebruik is gemaakt of indien deze gelegenheid ongebruikt is verstreken. In het vierde lid is overeenkomstig artikel 4:15, vierde lid , Awb bepaald dat de verzoeker wordt geïnformeerd over de beëindiging van de opschorting. Hiervan is sprake, als de derde belanghebbende gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid een zienswijze in te dienen, op het moment dat de zienswijze door het bestuursorgaan is ontvangen, of, als de derde belanghebbende niet reageert, na ommekomst van de door het bestuursorgaan gestelde termijn om die zienswijze in te zenden. Met de informatie over het beëindigen van de opschorting weet de verzoeker wanneer op zijn verzoek moet zijn beslist. 20 Van een ingebrekestelling na afloop van die termijn is geen sprake meer. Wel is de kennis omtrent het einde van de beslistermijn relevant voor verzoeker nu hem dan de mogelijkheid van bezwaar of beroep bij niet tijdig beslissen openstaat (ingevolge artikel 8.3 en 8.4 Wet open overheid).

    2. Zienswijzen vragen en betrekken bij de belangenafweging

      Nog altijd is in de praktijk merkbaar dat het niet eenvoudig wordt gevonden om te bepalen wanneer een belanghebbende ‘naar verwachting bedenkingen zal hebben tegen openbaarmaking’ . Bij besluiten tot openbaarmaking mag niet te snel worden aangenomen dat naar verwachting geen bedenkingen bestaan. Het bestuursorgaan dient zich in ieder geval te beseffen dat het ‘naar verwachting bedenkingen zal hebben’ niet gelijk is aan ‘er doet zich toch geen uitzonderingsgrond voor’. ‘Safety first’ is het devies, nu openbaarmaking zonder het kennen van de belanghebbenden onomkeerbare gevolgen heeft. 21 Uiteraard laten de zienswijzen onverlet dat het uiteindelijk aan het bestuursorgaan is om te bepalen of informatie wel of niet verstrekt kan worden. Die belangenafweging tussen de uitzonderingsgronden van de Wet open overheid en het algemene belang van openbaarheid is exclusief voorbehouden aan het bestuursorgaan. Zienswijzen zijn wat dat betreft niet bepalend. Wel richtinggevend en dus dienstig. Niet zelden is de belanghebbende zelf het beste in staat aan te geven en toe te lichten waarom informatie concurrentiegevoelig is of wanneer hij benadeeld meent te worden door openbaarmaking. 22

    3. De werking van de voorlopige voorziening

      Nieuw is de regeling in artikel 4.4, vijfde lid, Wet open overheid voor het geval het bestuursorgaan informatie wil verstrekken maar de verwachting bestaat dat een belanghebbende bezwaar heeft (de uitgestelde verstrekking). Dat is nu geregeld in artikel 6, vijfde lid , Wob. Onder de Wet open overheid wordt nu wettelijk geregeld dat de openbaarmaking wordt opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken . 23 Een nuttige aanvulling, nu onder de Wob hierin moet worden voorzien door de voorzieningenrechter of hierover overleg moet plaatsvinden met alle betrokkenen nadat het bezwaar en het verzoek om een voorlopige voorziening zijn ingediend.

  3. Besluitvorming; eisen aan het Wet open overheid-besluit

    1. Algemene wenken voor de inhoud van het Wet open overheid-besluit

      Binnen de onder 1 bedoelde termijnen en na het onder 2 beschreven betrekken van de bedoelde derden, volgt uiteindelijk besluitvorming. Aan een besluit dat volgt op een verzoek om informatie (of een besluit tot actieve openbaarmaking) worden dezelfde eisen gesteld als aan ieder ander besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid , Awb. Aanbevelenswaardig is dat naar het specifieke verzoek om informatie wordt verwezen. Hierbij dient specifiek de aangelegenheid (bij het ‘aangelegenheids-verzoek’) of het document (indien sprake is van een ‘document-verzoek’) (zie paragraaf 1.7 in deel I) te worden genoemd, zodat de reikwijdte van het besluit – op grond van de interpretatie van het verzoek – duidelijk is. Ook de procedure die is gevolgd kan worden vermeld, eventueel met een weergave van de aard en inhoud van de zienswijzen die dat heeft opgeleverd, tenzij daarmee te veel informatie wordt prijsgegeven. Vervolgens zal kunnen worden geconstateerd dat het verzoek voldoet aan het gestelde in artikel 4.1. Indien het register is opgesteld en in werking is, mag worden verwacht dat inzichtelijk wordt gemaakt in hoeverre het besluit en de daaronder vallende documenten zich verhouden tot het gestelde in het register.

    2. Gemotiveerde weigering van documenten

      Bekendheid met de documenten waarop het verzoek ziet (in de vorm van een lijst van documenten als bijlage bij het besluit) is van belang voor verzoeker. Deze kan dan immers beoordelen of zijn verzoek niet te beperkt is opgevat en of er reden is om bezwaar te maken. Overigens werkt het in de Wob-praktijk sneller om in zo’n geval een nieuw Wobverzoek in te dienen omdat dan de (aanzienlijk) korte beslistermijnen van de Wob van toepassing zijn, dan de termijnen die gelden voor het afdoen van een bezwaarschrift. De mogelijkheid van bezwaar zal in ieder geval moeten worden benut wanneer documenten worden geweigerd en verzoeker het daarmee oneens is. Dit is onder de Wet open overheid niet anders. De motivering moet onder meer bevatten de reden waarom bepaalde documenten niet verstrekt worden. Dit moet altijd per document 24 , tenzij de te onderscheiden documenten naar aard, inhoud en onderwerp in hoge mate (wat daar ook onder moge worden verstaan) overeenkomen. 25 Het goed motiveren van een Wet open overheid-beschikking zal altijd een zoektocht zijn naar een middenweg. Een ruimhartige motivering geeft al snel te veel niet-openbare informatie weg, waar te weinig motivering een schending van het motiveringsbeginsel kan opleveren. Ook dit zal onder de Wet open overheid niet anders zijn. Evenals artikel 3, vijfde lid , Wob volgt uit artikel 4.1, zevende lid, Wet open overheid dat een verzoek wordt ingewilligd met inachtneming van de uitzonderingsgronden. Nog altijd is dus niet de werklast een reden om een verzoek af te wijzen 26 en zal in de regel leiden tot een vernietiging. 27 Dit heeft nog altijd te gelden ondanks het feit dat de Afdeling een meer kritische houding heeft jegens verzoekers vanwege alle gevallen van Wob-misbruik. Illustratief in dit verband is het voorbeeld dat het moeten vergaren van 350 documenten, uit 4 verschillende administraties, die alle op meer dan een plaats voor anonimiseren in aanmerking komen, met een geschatte tijdbelasting 29 uur, niet onredelijk werd geacht. 28 Ook het gegeven dat om maar liefst 2282 subsidiedossiers werd verzocht, was geen aanleiding om het verzoek te beperken tot veertig dossiers. 29 Een afwijzing van een verzoek zonder gedegen onderzoek behoort ook niet tot de mogelijkheden. 30 Er moet overigens ook binnen de beslistermijn rekening worden gehouden met informatie die elders moet worden achterhaald, wanneer die informatie ‘behoort te berusten’ onder het aangezochte bestuursorgaan. Volgt een weigering, dan dient de motivering duidelijk te maken welke specifieke uitzonderingsgrond aan de (gedeeltelijke) weigering tot openbaarmaking ten grondslag ligt. Uit de jurisprudentie volgt overigens dat het niet noemen van de wettelijke grondslag, maar het volstaan met de omschrijving dat openbaarmaking bijvoorbeeld zal leiden tot financieel nadeel, door de rechter wel wordt geaccepteerd. In ieder geval verstond de Rechtbank Middelburg het besluit aldus dat een beroep werd gedaan op artikel 10, tweede lid , aanhef en onder g, Wob. 31 Ook de Afdeling vult een bestreden besluit nog wel eens aan door te veronderstellen dat een specifieke uitzonderingsgrond is bedoeld als grondslag voor een weigering. Dat vervolgens het besluit daarmee niet altijd gered is, volgt uit het feit dat het besluit vervolgens wel een genoegzame motivering kan missen omdat in het geval niet is gemotiveerd waarom de (in het besluit ontbrekende) uitzonderingsgrond in dat specifieke geval van toepassing is. 32 Een enkele verwijzing naar uitzonderingsgronden zonder nader per document te motiveren op basis waarvan deze gronden op de gevraagde documenten van toepassing zijn en inzichtelijk te maken hoe het algemeen belang van openbaarheid van informatie hiertegen is afgewogen, volstaat niet. Een dergelijk besluit sneuvelt al snel. 33 Van belang is dat het besluit, voor zover de weigering op een of meer van de in hoofdstuk 5 van de Wet open overheid genoemde belangen steunt, steeds voldoende duidelijk maakt welke deze belangen precies zijn, hoe zwaar deze wegen en waarom de belangenafweging tot weigering van openbaarmaking heeft geleid. Het lijkt vanzelfsprekend, maar het lijkt nog wel eens mis te gaan in de praktijk. 34

    3. De weigeringsgronden besproken

      De redenen om informatie niet openbaar te maken zijn op hoofdlijnen gelijk aan die van de Wob 35 zodat een aparte bijdrage over de uitzonderingsgronden, zoals in 2010, niet nodig is. 36 Toch zijn enkele wijzigingen het bespreken waard. Alvorens dat te doen wordt nog ingegaan op enkele nieuwe elementen in hoofdstuk 5.

      1. De relativiteit van oude informatie Zo is in artikel 5.3 het uitgangspunt neergelegd dat ten aanzien van informatie ouder dan vijf jaar de relatieve uitzonderingsgronden nog ‘relatiever’ zijn dan daar gesteld. Ten aanzien van dergelijke informatie geldt een zwaardere motiveringsplicht, waarbij moet worden geduid dat het tijdsverloop geen afbreuk heeft gedaan aan dat in te roepen belang. Dit artikel is ook relevant voor de actieve openbaarmaking. 37
      2. De bijzonderheid van formatie-informatie De vertrouwelijkheid van de kabinetsformatie wordt tijdens de formatie geborgd via artikel 5.4. Hoewel de vertrouwelijkheid inzake de kabinetsformatie valt te begrijpen, staat zij wel in contrast met de nobele woorden van de initiatiefnemers over het grote belang van het kunnen participeren in het maatschappelijke debat op grond van publieke informatie en de wens van het verkrijgen van inzicht in de achtergrond van regelgeving en de toepassing daarvan. 38 Waarom dit – zo een dergelijke regeling al gewenst is – niet evenzeer voor de coalitiebesprekingen op decentraal niveau wordt geregeld, wordt overigens niet duidelijk.
      3. De bijzonderheid van ambtelijke ondersteuning aan de volksvertegenwoordiging Die ‘decentrale verbreding’ is wel aangebracht bij een wijziging van het later toegevoegde artikel 5.4a waarover qua verwondering al het een en ander is opgemerkt.39 De regeling in artikel 5.4a Wet open overheid regelt dat ondersteuning van Kamerleden door ambtenaren bij amendementen, initiatiefwetten of moties, maar ook procedurele adviezen per definitie niet openbaar worden . 40 Bij nota van wijziging is dit verruimd tot ondersteuning van raadsleden en statenleden. 41 Als klap op de vuurpijl is deze bepaling bij amendement nog verder opgerekt door alle informatie die door ambtenaren aan Kamerleden wordt verstrekt per definitie als persoonlijke beleidsopvattingen aan te merken (zie het tweede lid), ook de voor alle andere bestuursorganen niet beschermde gegevens met een objectief karakter. 42 Waarom niet juist ook deze informatie dienstig is aan het kunnen controleren van de overheid en het uitoefenen van fundamentele rechten 43, blijft in het midden. Denkbaar is dat het niet delen van deze informatie juist ten koste gaat van de bijdrage die burgers, maatschappelijke organisaties en journalisten kunnen leveren aan het debat over wetgeving en bestuur. 44 Ook wordt niet duidelijk waarom – als een dergelijke bijzondere regeling al nodig zou zijn – dit enkel op het nationale niveau gerechtvaardigd is.
      4. De relativiteit van bedrijfsgeheimen Uitzonderingsgronden als de persoonlijke levenssfeer, de internationale betrekkingen van Nederland, de veiligheid van de Staat en bedrijfs- en fabricagegegevens zijn nog altijd redenen om informatie niet te verstrekken. Wat die laatste weigeringsgrond betreft is wel van belang dat dit niet meer als absolute weigeringsgrond geldt, maar onderdeel is geworden van de relatieve gronden (artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder f). Dergelijke concurrentiegevoelige informatie is dus niet meer vanzelfsprekend geheim. Er dient altijd een afweging plaats te vinden tussen het algemene belang van openbaarheid en het belang dat een onderneming heeft bij het beschermen van dit soort informatie. 45 De Kamer bleek niet gevoelig voor het argument – dat wel doorslaggevend bleek bij de Wob – dat het gaat om gevoelige informatie van private bedrijven. 46 Dit bevreemdt, temeer nu de beoordeling van de bestuursrechter van dit begrip zeer streng is onder de Wob 47 en deze grond dus zeer restrictief wordt toegepast. 48
      5. Nieuwe (selectieve) weigeringsgronden Ook worden enkele nieuwe weigeringsgronden geïntroduceerd zoals de bescherming van het milieu (sub g), of een ruimer bereik gegeven zoals de beveiliging van personen en bedrijven (sub h). 49 Voorts is nieuw dat een uitzonderingsgrond slechts in een beperkt aantal gevallen aan de orde kan zijn. Het betreft de onevenredige benadeling zoals geregeld in het vierde lid. Bevoordeling is, anders dan onder de Wob, kennelijk niet meer relevant. 50 Bovendien kan deze grond, eveneens anders dan onder de Wob, nooit subsidiair worden opgeworpen naast een andere uitzonderingsgrond zoals opgenomen in artikel 5.1. Dat laatste wordt geïntroduceerd teneinde misbruik door de overheid tegen te gaan veronderstellende dat deze grond in veel gevallen zekerheidshalve als vangnet wordt opgeworpen. 51 In hoeverre dit misbruik is, nu na een rechterlijke toetsing iedere grond op zichzelf wordt gewogen (tenzij de rechter er niet aan toekomt omdat de eerste grond al slaagt), wordt in het midden gelaten. 52 Een bijkomend nadeel van de gekozen opzet is de ook door de initiatiefnemers geschetste weg van het niet in rechte stand houden van een motivering op een van de gronden van artikel 5.1, eerste of tweede lid, en de mogelijkheid van een bestuurlijke lus om de motivering aan te vullen. 53 Onduidelijk is of reputatieschade via deze weigeringsgrond beschermd wordt, nu die schade ook nauw verband houdt 54 lijkt deze uitzonderingsgrond nog wel subsidiair te kunnen worden ingeroepen indien de overheid zich wil beroepen op de bescherming van de persoonlijke beleidsopvattingen.
      6. De persoonlijke beleidsopvatting als weigeringsgrond Het huidige artikel 11 Wob vormt een belangrijke beperking van de openbaarheid teneinde de interne gedachtenvorming van ambtenaren en anderen die bij het interne beraad zijn betrokken te beschermen. Hoewel in de tussentijd beoogd werd de bescherming van dit interne proces danig te wijzigen, is dit bij nota van wijziging weer teruggedraaid. 55 Persoonlijke beleidsopvattingen van ambtenaren en anderen die bij het intern beraad betrokken zijn blijven in beginsel net als onder de Wob vertrouwelijk. 56 Bijzondere wijziging ten opzichte van artikel 11 Wob, is dat artikel 5.2, eerste lid, een opsomming bevat van wat onder persoonlijke beleidsopvattingen moet worden verstaan en wat niet. Deze definitie wijkt af van het gestelde in artikel 1 , aanhef en onder f, Wob maar komt op hetzelfde neer. 57 Bijzonder is vooral daar waar wordt gesteld wat er niet onder valt: ‘feiten, prognoses, beleidsalternatieven, de gevolgen van een bepaald beleidsalternatief of andere onderdelen met een overwegend objectief karakter.’ De laatste toevoeging is van groot belang om te duiden dat het sec gaat om objectieve elementen. 58 Buiten de genoemde feiten en prognoses zou immers puur taalkundig snel worden gemeend dat beleidsalternatieven en de gevolgen ervan puur subjectieve informatie betreft in een document van intern beraad dat in de kern niet afwijkt van de onderdelen als ‘ambtelijke adviezen, visies, standpunten en overwegingen’ die uitdrukkelijk als persoonlijke beleidsopvattingen worden genoemd. Dit subtiele onderscheid is voer voor discussie. Ook voer voor discussie is de al genoemde verbijzondering van deze objectieve gegevens, daar waar ze worden gedeeld door ambtenaren met Kamerleden. De in de toelichtende teksten genoemde belangen – nu het cruciale informatie zou betreffen in het politieke besluitvormingsproces 59 – gelden eveneens en wellicht nog wel meer daar waar het informatie betreft die wordt gedeeld bij de ondersteuning van Kamerleden, Statenleden en raadsleden.
  4. Besluitvorming; verstrekken van de informatie

    1. Digitale verstrekking voorop

      Om mee te gaan met de tijd ligt in de Wet open overheid de nadruk op de digitalisering en elektronische openbaarmaking en elektronisch verkeer met de overheid. De Wob maakt elektronische verstrekking e.d. ook mogelijk, maar dwingt daar minder op aan. 60 De Wet open overheid dwingt meer, wat er onder meer toe leidt dat de toegankelijkheid van documenten in beginsel in elektronische vorm wordt vormgegeven, tenzij dit niet mogelijk is (artikel 2.4). Bijzonder aan de in deze bepaling opgenomen zorgplicht is de verplichting voor het bestuursorgaan om mededeling te doen van de onjuistheid of onvolledigheid van de verstrekte informatie, zonder dat dit nader wordt toegelicht of dat duidelijk wordt gemaakt wat de aard van die mededeling is en wat het gevolg ervan kan zijn. Hoewel deze bepaling ook ziet op verstrekking als gevolg van het uitvoering geven aan de actieve openbaarmakingsplicht of het reageren op een verzoek om informatie 61 , lijkt vooral de verhouding in dat laatste geval met het daarop van toepassing zijnde artikel 4.5 wat ongelukkig. Artikel 2.4, derde lid, gaat immers uit van het uitgangspunt dat informatie in elektronische vorm wordt verstrekt terwijl artikel 4.5 – evenals artikel 7 Wob – de wens van de verzoeker centraal stelt.

    2. Bijzondere verstrekking

      Bijzondere manieren van verstrekking – indien het informatie van of over de verzoeker betreft (artikel 5.5), openbaarmaking ten behoeve van onderzoek (artikel 5.7) of vanwege een klemmende reden (artikel 5.6) – zijn nuttige wijzigingen ten opzichte van dat wat op dit moment onder de Wob mogelijk is . 62 Met name het bijzondere belang dat iemand kan hebben bij informatie en de mogelijkheid om dergelijke informatie dan niet meteen openbaar te moeten maken voor eenieder zijn een praktisch hulpmiddel voor de praktijk. Hoewel een expliciete regeling voor informatie-uitwisseling tussen overheden ontbreekt, lijkt dit mogelijk via artikel 5.5 of 5.6. Een meer expliciete regeling zoals opgenomen in artikel 26 van het voorontwerp ‘Algemene wet overheidsinformatie’ 63 , waarin was geregeld dat informatie-uitwisseling tussen overheden onder omstandigheden geen openbaarmaking voor eenieder inhield, had evenwel meer duidelijkheid daaromtrent kunnen verschaffen.

    3. In rekening brengen van kosten

      Tot slot is van belang op te merken dat in artikel 8.6 een duidelijke regeling, voor alle bestuursorganen die vallen onder de Wet open overheid, inzake het in rekening brengen van kopieerkosten is neergelegd voor zover passieve als actieve openbaarmaking. Bijzondere gevallen waarbij verzoekers met hoge kosten kunnen worden geconfronteerd door eigen regelingen van het betrokken bestuursorgaan 64 , zijn daarmee niet meer aan de orde. Dit is een verbetering ten opzichte van de Wob, die onderscheid maakte tussen kosten die de centrale overheid in rekening kon brengen en de eigenstandige bevoegdheid voor anderen om een eigen regeling op te tuigen. 65

  5. Actieve openbaarmaking

    1. Beginselplicht tot actieve openbaarmaking

      Over actieve openbaarmaking moet nog het een en ander extra worden opgemerkt. Al is het maar omdat hoofdstuk 3 een aparte regeling hieromtrent geeft. Onderstreept wordt dat actief en uit zichzelf handelen door de overheid een uitgangspunt moet zijn. Dit wordt onder andere geduid door in afwijking van het huidige artikel 8 Wob op te merken dat het bestuursorgaan de informatie openbaar maakt ‘bij de uitvoering van zijn taak’ met de aanvulling dat het hierbij in ieder geval gaat om informatie over beleid, voorbereiding, uitvoering, naleving, handhaving en evaluatie (artikel 3.1, eerste lid).

    2. Juridisering van relaties

      Anders dan de initiatiefnemers veronderstellen mag worden verondersteld dat de regeling in de Wet open overheid sterk lastenverzwarend en allerminst dejuridiserend werkt. 66 Het besluit tot actieve openbaarmaking is volgens de Wet open overheid altijd een besluit. Dat is het al onder de Wob indien een en ander is vastgelegd in een document, betrekking heeft op een bestuurlijke aangelegenheid en de belangen van artikel 10 Wob aan de orde zijn 67 en wordt onderstreept met het vierde lid van artikel 3.1 Wet open overheid. Daaruit volgt dat – wat we hiervoor al hebben gezien bij verzoeken om informatie – ook in dit geval belanghebbenden om een zienswijze moeten worden gevraagd ( artikel 4:8 Awb). De Wet open overheid maakt dit expliciet (maar ogenschijnlijk dus ook overbodig) in artikel 3.1, derde lid, Wet open overheid. Artikel 3.1 bevat geen regeling zoals opgenomen in artikel 4.4 (een verzoek om een voorlopige voorziening schorst de werking van het besluit) zodat het ervoor moet worden gehouden dat die regeling niet van toepassing is bij besluiten tot actieve openbaarmaking en een expliciete handeling nodig is om de feitelijke verstrekking tegen te houden. Geheel logisch is dat niet en in zoverre is dit een gemiste kans om deze welkome aanvulling ten opzichte van de Wob voor de verzoeken om informatie niet ook van toepassing te laten zijn voor besluiten inzake actieve openbaarmaking. Bij het besluit dienen vanzelfsprekend de belangen van artikel 5.1 en 5.2 te worden betrokken (artikel 3.3, tweede lid, Wet open overheid). Dit geldt niet voor emissiegegevens, taken en bevoegdheden van organisatieonderdelen etc. (artikel 3.3, eerste lid, Wet open overheid).

    3. Onbegrensd aantal documenten

      De lastenverzwaring en juridisering van relaties is erin gelegen dat deze procedure ziet op een schier onbegrensd aantal documenten nu artikel 3.1, eerste lid, allerminst begrensd is (informatie in documenten over beleid, uitvoering etc. wordt openbaar gemaakt). De uitvoering van de taak vormt een begrenzing, zonder een begrenzing te zijn. 68 De regeling veronderstelt dat de gemeente(jurist) zich actief de vraag stelt bij elk document waarom het niet actief openbaar gemaakt zou moeten worden. Bij deze overdenking geeft de lijst van documenten die zijn opgenomen in artikel 3.3 van de Wet open overheid een ondergrens. 69 Een lijst aan documenten die overigens beoordeeld moet worden in het licht van de uitzonderingsgronden van 5.1 en 5.2 (zie artikel 3.3, tweede lid, aanhef). Ook die grens is evenwel beperkt. Buiten het feit dat de precieze omvang ongewis is 70 nu een en ander nog bij AMvB kan worden uitgewerkt, valt op dat de lijst zeer omvangrijk is . Met name verstrekkend is de lijst en de regeling daar waar zij ziet op documenten als opgenomen in het tweede lid (a, b, c, d) vergaderstukken en verslagen, agenda’s, besluiten en besluitenlijsten van bijvoorbeeld de Tweede Kamer of de gemeenteraad; (f) convenanten en andere afspraken tussen overheden en een of meer wederpartijen; (g) documenten inzake de voorgenomen uitvoering van de taak of verantwoording over die uitvoering; (h) beslissingen over uitgaven hoger dan € 250.000; (k) alle beschikkingen, enkele uitgezonderd. De provincie Zuid- Holland heeft in de tussentijd overigens aangekondigd in de geest van het voornoemde over te gaan tot meer actieve openbaarmaking. 71 Koren op de molen voor hen die menen dat de Wet open overheid niet nodig is, nu de Wob met artikel 8 al een grondslag biedt voor het actief openbaar maken. Niet alleen dus een aanzienlijke lastenverzwaring gelet op het vullen en actueel houden van het register. Maar ook zeker vanwege het continu moeten beoordelen van onderdelen van documenten die openbaar gemaakt moeten worden . 72 Dat dit werk complex zal zijn nu het moment van openbaarmaking voor bepaalde documenten (lid 5) weer afwijkt van de algemene regeling dat dit in beginsel zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen twee weken na vaststelling of ontvangst plaatsvindt (lid 4) behoeft geen betoog. 73 Bovendien is het de vraag wanneer een document nu kwalificeert als een in de lijst genoemd document, mede gelet op de hierna te bespreken soort documenten die in het register thuis zouden horen.

    4. Documentenregister

      1. Voordelen van een register Tussen de beginselplicht tot actieve openbaarmaking (artikel 3.1) en de ondergrens daarvan van het soort informatie (artikel 3.3) is nog gelegen het documentenregister dat bestuursorganen zullen moeten gaan bijhouden. Een verplichting die overigens vanwege de impact qua kosten en bedrijfsvoering pas na een periode van vijf jaar naleving behoeft (artikel 10.3, tweede lid) 74 . Voordeel van een dergelijk register bestaat eruit dat de informatiezoekende burger of journalist online kan zien wat er zoal bij de overheid aan documenten is. Zodoende kan men gericht documenten opvragen en kan snel tot besluitvorming worden overgegaan. 75
      2. Praktische bezwaren De regeling wordt evenwel voer voor discussie en is in de praktijk lastig uitvoerbaar nu niet direct duidelijk wordt wat in het register moet worden opgenomen. Het ziet immers niet op alle documenten; de wet gaat er immers vanuit dat het register ‘ten minste de ter behandeling ontvangen documenten en de na behandeling verzonden documenten’ bevat (artikel 3.2, tweede lid). Hoewel de nog op te stellen AMvB duidelijker zal moeten maken wat de inhoud zal zijn, maakt de toelichting ‘duidelijk’ wat er niet onder valt: reclame of ‘andere post die niet behandeld hoeft te worden’. 76 De toevoeging van de reclame is nodig, doordat het begrip ‘bestuurlijke aangelegenheid’ is losgelaten en – zoals in deel I is vastgesteld – de locatie van het document bepalend is. Wat onder “andere post” moet worden verstaan, wordt niet duidelijk. Door de nadruk op na behandeling verzonden documenten, willen de initiatiefnemers duidelijk maken dat stukken in de conceptfase buiten het register blijven. 77 E-mails worden in beginsel, zonder nadere regeling, ook niet opgenomen. 78 Wat er wel in zou moeten, zou samenhangen met het vastleggen van ontvangst en verzending. Is dat het geval, dan is opname in het register aan de orde. 79 Wat vastleggen precies betekent, wordt allerminst duidelijk gemaakt. Veel onduidelijkheid voor een van de grote wijzigingen die de Wet open overheid geeft ten opzichte van de Wob. Daarmee breekt voor de praktijk een tijd van onzekerheid aan en is er voldoende voer voor discussie in een uiteindelijke procedure naar aanleiding van een verzoek om informatie. Want dat die procedures zullen volgen, mag worden verwacht nu van een dergelijk register een zekere verzoek-aantrekkende werking uit zal gaan. Het register zal de aandacht vestigen op een keur aan onderwerpen. Het feit dat ten aanzien van die onderwerpen niet alle documenten zijn opgenomen in het register, zal vervolgens leiden tot de vraag naar de achterliggende documenten. Overigens dient de begroting van ieder bestuursorgaan dat onder de werking van de Wet open overheid valt een openbaarheidsparagraaf te kennen (artikel 3.5), waarbij door het vooralsnog uitblijven van een register – vanwege de impact qua kosten en bedrijfsvoering wordt die plicht later, na een periode van vijf jaar, ingevoerd (artikel 10.3, tweede lid) 80 – inzichtelijk wordt gemaakt hoe het staat met de invoering van het register. Met het genoemde artikel 10.3, tweede lid, mag ervan worden uitgegaan dat deze verplichting van artikel 3.5, tweede lid, nog niet aan de orde is zolang artikel 3.2 nog niet in werking is getreden. Overigens zullen de semipublieke instellingen sowieso niet worden onderworpen aan de registerplicht. 81
    5. Bijzondere belangen

      Nieuw is ook dat de Wet open overheid uitgaat van bijzondere belangen (openbare veiligheid, volksgezondheid en milieu) waarin juist een grondslag kan zijn gelegen voor actieve openbaarmaking in weerwil van de uitzonderingsgronden die normaliter aan openbaarmaking in de weg staan (artikel 3.4). Deze bepaling vindt geen toepassing bij verzoeken om informatie . 82 Hoewel op het oog nuttig, lijken de absolute uitzonderingsgronden van artikel 5.1 (eenheid van de Kroon, veiligheid van de Staat, bijzondere persoonsgegevens) en de beperking van artikel 5.2 (de persoonlijke beleidsopvattingen) het respecteren waard. Of een dergelijke algemene regeling wel recht doet aan de daarmee te beschermen belangen is dan ook zeer de vraag. Het in de toelichting gegeven voorbeeld van een onverwacht gevaar dat een bepaald product voor gebruikers kan opleveren 83 , is illustratief. Voor dergelijke gevallen ligt het immers meer voor de hand in bijzondere regelingen aandacht te besteden aan openbaarmaking van informatie dan dat dit in meer algemene zin wordt geregeld in de Wet open overheid. 84 Dit te meer nu de opsomming van belangen niet uitputtend is en er dus ook andere vormen van een zwaar algemeen belang aan de orde kunnen zijn. 85 Daar waar de uitzondering van artikel 5.3 van de Wet open overheid (informatie ouder dan 5 jaar) zowel voor de actieve als passieve openbaarmaking geldt, ziet het gestelde in artikel 3.4 alleen op openbaarmaking uit eigen beweging. Hoewel het inwinnen van zienswijzen in dit verband een onnodige hobbel lijkt te zijn en gegeven het zwaarwegend belang een ongewenste vertraging kan zijn, is rechtsbescherming tegen ook dit besluit wel vereist. Een betrokkene moet aan de (terughoudend oordelende) rechter kunnen voorleggen of sprake is van een zwaarwegend algemeen belang.

  6. Conclusie

    In dit tweede deel van een bespreking van de Wet open overheid is het besluitvormingsproces nader bezien. Hierbij is zowel de regeling omtrent actieve als passieve openbaarmaking verkend. Een aantal zaken valt op. Actieve openbaarmaking staat voorop en vraagt om alertheid en capaciteit waar het gaat om besluitvorming. Dit volgt uit de verstrekkende regeling omtrent actieve openbaarmaking wat tot een toename van besluiten zal leiden. Bovendien zal de nadruk op actieve openbaarmaking, met een register, leiden tot ‘aanvullende’ verzoeken om informatie. Daarnaast zal de Wet open overheid geen afbreuk doen aan de al jaren in de praktijk gesignaleerde tendens van een toename aan verzoeken om informatie. De beslistermijnen zijn verkort. Niet zozeer de eerste beslistermijn, die blijft vier weken, maar wel de termijn waarmee de beslistermijn kan worden verdaagd. Die extra termijn bedraagt immers twee weken. De redenen waarom kan worden verdaagd zijn concreter omschreven dan in de Wob zodat ook daarin een beperking is gelegen. Alleen de complexiteit of omvang van de informatie mag als reden worden opgevoerd voor de verdaging. Wat betreft de beslistermijnen lijkt de Wet open overheid te leiden tot versimpeling. De afwijkende regeling van de Wob voor verzoeken waarbij het (mede) gaat om milieu-informatie ontbreekt immers in de Wet open overheid. Of daarmee wordt voldaan aan de eisen van het Verdrag van Aarhus is wel de vraag (die de rechter zal moeten beantwoorden). Net als de Wob per 1 oktober 2016 is de Wet open overheid losgekoppeld van de dwangsomregeling uit de Awb. Dat leidt ook tot de mogelijkheid van bezwaar of beroep bij niet tijdig beslissen. De complexiteit van het verzoek of de opstelling van verzoeker kan gevolgen hebben voor de proceskostenveroordeling of de door de rechter te gunnen termijn om alsnog te beslissen. Ook voor derden die belang hebben bij de informatie waarom wordt verzocht bestaat onder de Wet open overheid nog altijd de mogelijkheid om een zienswijze te geven alvorens tot besluitvorming wordt overgegaan. Dat geldt evenzeer voor de besluitvorming omtrent actieve openbaarmaking. Nieuw is dat, na besluitvorming, bezwaar kan worden gemaakt en een voorlopige voorziening kan worden verzocht waarbij dat verzoek direct schorsende werking heeft. Deze regeling geldt ogenschijnlijk niet bij besluitvorming omtrent actieve openbaarmaking, hoewel een verschil daarbij niet te verdedigen is. Eisen aan het Wet open overheid-besluit zijn in beginsel niet anders dan ieder ander besluit op een aanvraag, zoals dus ook het Wob-besluit. Ook heeft nog altijd te gelden dat per onderdeel van een document tot weigering moet worden overgegaan. Wat betreft de in te roepen weigeringsgronden valt op dat bij passieve en actieve openbaarmaking informatie die ouder is dan vijf jaar minder makkelijk kan worden geweigerd, een extra motiveringsplicht volgt uit de Wet open overheid. De Wet open overheid beperkt ook de toegang tot informatie over de kabinetsformatie en informatie betreffende de ambtelijke ondersteuning van volksvertegenwoordigers. Bedrijfsvertrouwelijke informatie is niet meer absoluut beschermd. Het inroepen van dat deze weigeringsgrond behoeft dus motivering. Dat geldt zoals onder de Wob ook voor de onevenredige benadeling (bevoordeling is onder de Wet open overheid niet meer relevant). Voor deze weigeringsgrond geldt bovendien dat deze niet subsidiair kan worden ingeroepen. Dit vanwege de voor discussie vatbare opvatting van de initiatiefnemers dat deze weigeringsgrond zou worden misbruikt door de overheid. Persoonlijke beleidsopvattingen worden nog altijd beschermd. Nieuw is onder de Wet open overheid dat de omschrijving van wat eronder moet worden verstaan afwijkt van de Wob. Vooral objectieve elementen worden – ogenschijnlijk ondanks een verwevenheid met subjectieve onderdelen – niet meer beschermd. Bijzonder is dat deze objectieve gegevens weer wel beschermd worden als ze gericht zijn tot Kamerleden. Iedere bescherming valt overigens weg als bijzondere belangen nopen tot actieve openbaarmaking. Digitale verstrekking staat voorop. Bekendheid van het bestuursorgaan met onjuistheid of onvolledigheid van de informatie die wordt verstrekt moet bekend worden gemaakt. Overigens blijft de vorm waarin verzoeker informatie verlangd nog het uitgangspunt bij verzoeken om informatie. Bijzondere belangen kunnen een rol spelen bij verstrekking. Het in rekening brengen van kosten worden over de hele breedte (voor alle bestuursorganen) gelijkgetrokken. De beginselplicht tot actieve openbaarmaking ziet op een vooralsnog onbegrensd aantal documenten. Het gaat om informatie ‘bij de uitvoering van zijn taak’ en in ieder geval gaat om informatie over beleid, voorbereiding, uitvoering, naleving, handhaving en evaluatie (artikel 3.1, eerste lid). Actieve besluitvorming vindt plaats via een besluit wat de mogelijkheid geeft voor bezwaar en beroep. Een ander lastenverzwarend aspect omtrent actieve openbaarmaking vormt de naderende plicht voor het opstellen van een documentenregister. Is dat register er nog niet, dan moet de begroting een openbaarheidsparagraaf bevatten waarin onder andere wordt verteld hoe het staat met de invoering van het register. Onduidelijk blijft overigens wat voor documenten precies in het register moeten worden opgenomen. De balans opmakend kan worden vastgesteld dat de Wet open overheid zaken omtrent openbaarheid van overheidsinformatie anders regelt. Op onderdelen leidt dit tot een verbetering voor de praktijk. Voor een groot aantal aspecten leidt het evenwel tot een lastenverzwaring (actieve openbaarmaking van een onbekend aantal documenten, op basis van besluiten met procedures tot gevolg) of onduidelijkheid voor de praktijk (met alle juridische procedures van dien). Nu een aantal belangrijke onderdelen ook onder de Wob tot uitvoering kunnen worden gebracht, valt niet direct in te zien wat de toegevoegde waarde is van de Wet open overheid, anders dan dat het wel eens tijd is voor een nieuw juridisch kader om de door de initiatiefnemers gewenste cultuuromslag te bewerkstelligen. Of dat een voldoende goede reden is om de Wet open overheid daadwerkelijk tot wet te verheven mag worden betwijfeld. Het woord is aan de Eerste Kamer.