GST 1

Van der Sluis in ‘de Gemeenstem’: Aanbestedingswet 2012 en de Wob

Rechtbank Overijssel 19 mei 2015

  1. Een aanbestedingsprocedure bestaat eerst en vooral uit een uitwisseling van informatie die voor veel partijen (aanbestedende diensten, concurrenten, belanghebbenden die op enigerlei wijze te maken krijgen met het aangenomen werk of de te verrichten dienst) interessant kan zijn. De betrokken partijen die meedoen in zo’n procedure zijn gehouden veel informatie prijs te geven. Niet voor niets geeft de Aanbestedingswet 2012 dan ook enkele specifieke regelingen waaruit volgt op welke wijze overgelegde informatie vertrouwelijk is en blijft. Daarbij is de verhouding tot de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob), de algemene regeling omtrent openbaarheid van informatie bij de overheid, relevant en interessant.
  2. De verhouding tot die Wob leek met de Aanbestedingswet 2012 eindelijk helder geregeld. Voor de Aanbestedingswet 2012 was er immers het nodige geregeld in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Die regeling was evenwel interessant, maar juridisch minder relevant nu dit geen wet in formele zin betrof en dus geen regeling kon bevatten die voorrang had op de Wob (ABRvS 14 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM1054). De Wob bleef dan ook het kader vormen voor de vraag of bepaalde informatie openbaar gemaakt kon en moest worden.
  3. De eerste uitspraak over de Aanbestedingswet 2012 en de verhouding met de Wob deed de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 28 augustus 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:888, AB 2013/241 en JB 2013/200). Hierin stelt zij kort en goed het volgende:“Op 1 april 2013 is de Aanbestedingswet 2012 in werking getreden (Stb. 2013, 57). In deze wet is een nieuwe, aan de Wob derogerende regeling opgenomen voor de beoordeling door aanbestedende diensten van verzoeken om informatie die door ondernemers als vertrouwelijk aan deze dienst is verstrekt. Reeds gelet hierop heeft het college geen belang bij een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep.”Het ging hier om een bouwplan en het beoordelingsrapport van een selectiecommissie. De Afdeling gaat met grote stappen door de casus. Niet in de laatste plaats vermoedelijk nu het appellerende college van burgemeester en wethouders geen procesbelang meer had. Het had immers al naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank een nieuw besluit op bezwaar genomen en de informatie verstrekt. Omwille van toekomstige procedures had het evenwel hoger beroep aangetekend, om de rechtsvraag (of een weigering van informatie stand zou houden) maar beantwoord te krijgen. Onder verwijzing naar de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 acht de Afdeling een inhoudelijke beoordeling al niet meer van belang, zo valt te lezen in het opgenomen citaat.
  4. Daarmee leek een en ander duidelijk; met de Aanbestedingswet 2012 komt men niet meer toe aan de Wob, zo zou de hiervoor opgenomen rechtsoverweging gelezen kunnen worden. De hier opgenomen uitspraak brengt daar een m.i. terechte nuance op aan. Een nuance die de Afdeling in 2013 niet (helemaal) lijkt te (willen) zien. De rechtbank stelt immers, onder verwijzing naar het overgangsrecht, dat toepassing van de hoofdstukken 2 en 3 van de Aanbestedingswet 2012 (daar waar het nodige over geheimhouding is geregeld) pas aan de orde is bij aanbestedingsprocedures die zijn gestart na 1 april 2013 en in het kader daarvan aan ondernemers is verzocht om een inschrijving in te dienen. In de zaak waarover de Afdeling in 2013 uitspraak deed, was zeker sprake van zo’n aanbesteding. Eén en ander speelde zich immers af voor 7 oktober 2010 (op die datum volgde immers het besluit tot afwijzing van de aanvraag tot openbaarmaking). De rechtbank wijst terecht op het overgangsrecht. Goed om daar rekening mee te houden door iedere behandelaar van Wob-verzoeken naar aanbestedingsstukken. Is sprake van een aanbesteding die is gestart voor 1 april 2013, dan volgt een Wob-beoordeling aan de hand van de artikelen 10 en 11 (want het Bao doet niet ter zake). Daarna vormt de Aanbestedingswet 2012 het kader nu daarin immers een aan de Wob derogerende regeling is opgenomen.
  5. Althans, zo kan de uitspraak van 2013 gelezen worden. De Afdeling lijkt met die uitspraak immers (bewust of onbewust) een andere nuancering onbesproken te laten. Die andere nuancering volgt immers uit de specifieke regeling van de Aanbestedingswet 2012. In artikel 2.57 en 2.138 Aanbestedingswet 2012 staan de kernbepalingen over geheimhouding. Artikel 2.57 Aanbestedingswet 2012 geeft – in het kader van de aankondiging, uitsluiting, selectie en gunning (hoofdstuk 2.3) – het kader voor enerzijds informatie die vertrouwelijk door een ondernemer aan de aanbestedende dienst is verstrekt (lid 1). Anderzijds wordt geregeld dat informatie van de aanbestedende dienst zelf vertrouwelijk blijft indien die informatie kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen (lid 2). In de casus waar de Afdelingsuitspraak uit 2013 op ziet, betrof het enerzijds informatie als bedoeld in lid 1 (de Afdeling noemt dit expliciet). Anderzijds lijkt evenwel ook (deels) sprake van informatie als bedoeld in lid 2 (het beoordelingsrapport). De Afdeling brengt dat onderscheid niet aan en gaat – aan de hand van de al genoemde grote stappen – door het wettelijk kader van de Aanbestedingswet 2012 heen. Hoewel helder en duidelijk, laat de Afdeling hiermee de praktijk wel met een vraag zitten. Is het onderscheid dat artikel 2.57 Aanbestedingswet 2012 geeft zinledig en volgt simpelweg geen beoordeling van de informatie an sich en kan rechttoe rechtaan geweigerd worden? Ik zou menen van niet. Het eerste lid heeft een duidelijk kader voor de door de onderneming vertrouwelijk aangeleverde informatie. Dergelijke informatie wordt niet verstrekt, geen discussie mogelijk. Dit is anders als de ondernemer aangeeft dat de informatie niet vertrouwelijk is verstrekt (wat nauwelijks voorkomt). Dan blijft overigens wel het kader van de Wob van toepassing en is een beoordeling aan de hand van de weigeringsgronden van artikel 10 Wob en beperkingen van artikel 11 Wob de verplichte route (Kamerstukken II 2009/10, 32440, nr. 3, p. 69). Gaat het echter om stukken van de aanbestedende dienst zelf, dan geldt daar een genuanceerder kader voor. De informatie komt immers niet in de openbaarheid als de mededinging in het geding kan zijn. Dit volgt uit het tweede lid, dat een codificatie is van Europese jurisprudentie (arrest Varec SA, HvJ EG 14 februari 2008, C-450/06, ECLI:EU:C:2008:91). Hoewel met de wetgever kan worden gesteld dat vervalsing van de mededinging al snel aan de orde zal zijn, zodat een vervolgtoets aan de Wob-uitzonderingsgronden niet aan de orde zal zijn (zie Kamerstukken II 2009/10, 32440, nr. 3, p. 70), is deze bepaling wel genuanceerder dan het eerste lid en lijkt het goed dit nog eens te benadrukken. Temeer nu de Afdelingsoverweging dit niet zo expliciet aan de orde stelt.
  6. Specifiek voor de gunningsfase geeft artikel 2.138 Aanbestedingswet 2012 nog een bijzondere regeling. Geen informatie omtrent de gunning wordt bekendgemaakt indien dat in strijd zou zijn met enig wettelijk voorschrift (onder a); dit strijd zou opleveren met het openbaar belang (onder b); de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers in het geding zouden zijn (onder c); of openbaarmaking afbreuk doet aan de eerlijke mededinging (onder d). Zeker de gronden c en d lijken ‘weigeringsgronden’ die snel aan de orde zullen zijn bij de informatie waar het hier in de regel om gaat. Wel vormt ook dit kader duidelijk een toetsingskader dat beoordeling behoeft met bijkomende motivering.
  7. Kortom, zo digitaal is de Aanbestedingswet 2012 en de geheimhouding van aanbestedingsdocumenten, anders dan de uitspraak van 2013 van de Afdeling mogelijk suggereert, niet. Een beoordeling van documenten en een afweging van in de Aanbestedingswet 2012 genoemde belangen lijkt aan de orde bij andere dan vertrouwelijk door de onderneming verstrekte informatie.

Samenvatting

Weigering openbaarmaking inschrijfbiljet aanbestedingsprocedure. Beroep gegrond; rechtsgevolgen vernietigde besluit in stand gelaten. Nu in dit geval sprake is van een vóór 1 april 2013 gestart aanbestedingstraject, als bedoeld in artikel 4.30, eerste lid, van de Aanbestedingswet 2012, is het bepaalde in de delen 2 en 3 van de Aanbestedingswet 2012 hier niet van toepassing. Ook de in deel 2 van deze wet neergelegde bijzondere openbaarheidsregeling is daarom niet van toepassing. Verweerder had de vraag of de weigering om het inschrijfbiljet van de aannemer openbaar te maken gehandhaafd kon worden dan ook moeten beoordelen aan de hand van het bepaalde in de Wob.

Partij(en)

uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[eiser], te [woonplaats], eiser,
en
Landinrichtingscommissie Rijssen, verweerder.

Uitspraak

Procesverloop

Bij besluit van 13 oktober 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder besloten om een aantal documenten, waarom met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) was verzocht, openbaar te maken. Tevens heeft verweerder bij dit besluit geweigerd om het in het kader van de aanbesteding ingebrachte inschrijfbiljet van de aannemer openbaar te maken. Bij besluit van 28 november 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen dit besluit ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Verweerder heeft ten aanzien van een aantal stukken verzocht om, met toepassing van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te bepalen dat uitsluitend de bestuursrechter zal mogen kennisnemen van deze stukken. Bij brief van 5 februari 2015 is eiser er, onder verwijzing naar artikel 13, tweede lid, van de Landelijke procesregeling bestuursrecht, op gewezen dat in dit soort gevallen gehandeld wordt alsof het verzoek om beperking van de kennisneming is ingewilligd. Bij brief van 9 februari 2015 heeft eiser toestemming verleend om de inhoud van de stukken ten aanzien waarvan de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht te gebruiken bij de beoordeling van het beroep. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 april 2015. Eiser is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C.M.J. Ribbers en J.A. Reinders.

Overwegingen

    1. Eiser voert een agrarisch bedrijf te [woonplaats] en hij is eigenaar van gronden die betrokken zijn bij het Landinrichtingsplan Rijssen.
    2. Bij brief van 16 september 2014 heeft eiser verweerder, onder verwijzing naar de Wob, verzocht om openbaarmaking van de volgende stukken:
      – de aanbesteding, het bestek van de werkzaamheden Rijssen-West inclusief de nota van inlichtingen;
      – het inschrijfbiljet van de aannemer(s) van de werkzaamheden (combinatie Roelofs-Bouwmij).
    3. Bij het primaire besluit heeft verweerder besloten om de gevraagde documenten, aangaande de aanbesteding en bestek, voor zover deze niet reeds eerder openbaar gemaakt waren, openbaar te maken. Voorts is, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob, besloten om het inschrijfbiljet van de aannemer van de werkzaamheden niet openbaar te maken.
    1. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de weigering om het inschrijfbiljet van de aannemer openbaar te maken gehandhaafd, thans evenwel onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 2.57, eerste lid, van de Aanbestedingswet. Ten aanzien van het gevraagde ‘bestek’ heeft verweerder aangegeven dat er geen bestek is, omdat is aanbesteed conform de UAV-gc-systematiek, waarbij afspraken worden gemaakt op basis van te leveren resultaten.
    2. Eiser stelt zich op het standpunt dat nog altijd relevante informatie over de compenserende maatregelen in het kader van de uitvoering van het Landinrichtingsplan Rijssen ontbreekt. Verweerder heeft ten onrechte geweigerd om het inschrijfbiljet openbaar te maken. Niet geloofwaardig is dat er geen ‘bestek’ is. Verweerder dient dit stuk alsnog openbaar te maken.
    1. De rechtbank stelt voorop dat het geschil over de afwikkeling van compenserende maatregelen die getroffen zijn in het kader van het Landinrichtingsplan Rijssen, teneinde de vernatting van eisers gronden tegen te gaan, in het kader van deze procedure niet aan de orde kan worden gesteld. Wat eiser in dat verband wil aanvoeren, kan aan de orde worden gesteld in het kader van de procedure tot vaststelling van de Lijst der Geldelijke Regelingen. De omvang van dit geding is beperkt tot de vraag of het bestreden besluit, dat enkel betrekking heeft op de weigering van stukken die met een beroep op de Wob waren gevraagd, kan worden gehandhaafd.
    2. De rechtbank stelt voorts voorop dat het inleidende Wob-verzoek, dat eiser op 16 september 2014 heeft ingediend, bepalend is voor de maximale omvang die het geding kan hebben. Latere uitbreidingen van eisers verzoek, met andere stukken ten aanzien waarvan eiser eveneens wenst dat deze openbaar worden gemaakt, kunnen bij de beoordeling van dit geschil dan ook geen rol spelen.
    3. Ten aanzien van de stelling van eiser, dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat er geen bestek is, overweegt de rechtbank dat het in beginsel op de weg van eiser ligt om aannemelijk te maken dat een dergelijk stuk wel bestaat. Eiser heeft hiertoe gewezen op een aantal stukken van (met name) de Dienst Landelijk Gebied (DLG), waarin verwezen wordt naar het ‘bestek’. Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende aannemelijk dat er geen uitgewerkt bestek is, omdat gewerkt wordt met een UAV-gc-contract, op basis van op te leveren resultaten. Naar het oordeel van de rechtbank is aannemelijk dat, daar waar in een aantal stukken de term ‘bestek’ gebruikt is, gedoeld wordt op de ‘UAV-gc Vraagspecificatie Uitvoering werken Rijssen-West’ (hierna: UAV-gc Vraagspecificatie), die reeds aan eiser is toegezonden. De UAV-gc Vraagspecificatie is geen uitgewerkt bestek, maar bevat slechts de uitgangspunten en randvoorwaarden. Het dossier bevat geen aanwijzingen waaruit kan worden afgeleid dat er, naast de UAV-gc Vraagspecificatie, ook nog een uitgewerkt bestek is. Nu niet aannemelijk is gemaakt dat er een dergelijk uitgewerkt bestek is, kon dit ook niet openbaar worden gemaakt.
    4. Ten aanzien van de stelling van verweerder dat de Wob niet van toepassing is op het inschrijfbiljet van de aannemer, omdat sprake is van een bijzondere openbaarheidsregeling met een uitputtend karakter, die is neergelegd in een wet in formele zin, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank stelt vast dat op 1 april 2013 de Aanbestedingswet 2012 in werking is getreden. Deze wet bevat in de artikelen 2.57 en 2.138 regels met betrekking tot het al dan niet openbaar maken van stukken. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling bestuursrechtspraak) heeft geoordeeld bij uitspraak van 28 augustus 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:888) derogeren de in de in deze bepalingen neergelegde regels aan de openbaarheidsregeling in de Wob. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft zich in deze uitspraak evenwel niet uitgelaten over het in artikel 4.30 van de Aanbestedingswet 2012 opgenomen overgangsrecht. Uit het bepaalde in artikel 4.30, eerste lid, van de Aanbestedingswet 2012 volgt dat als vóór 1 april 2013 een aanbestedingsprocedure is gestart en in het kader daarvan aan ondernemers is verzocht om een inschrijving in te dienen, het recht blijft gelden zoals dit vóór de inwerkingtreding van de delen 2 en 3 van deze wet gold. Nu in dit geval sprake is van een vóór 1 april 2013 gestart aanbestedingstraject, als bedoeld in artikel 4.30, eerste lid, van de Aanbestedingswet 2012, is het bepaalde in de delen 2 en 3 van de Aanbestedingswet 2012 hier niet van toepassing. Ook de in deel 2 van deze wet neergelegde bijzondere openbaarheidsregeling is daarom niet van toepassing. Op aanbestedingen van voor 1 april 2013 zijn de Raamwet EEG-voorschriften en het daarop gebaseerde Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. De Raamwet EEG-voorschriften en het Bao bevatten geen bijzondere openbaarheidsregeling met een uitputtend karakter, die derogeert aan de Wob. Verweerder had de vraag of de weigering om het inschrijfbiljet van de aannemer openbaar te maken gehandhaafd kon worden dan ook moeten beoordelen aan de hand van het bepaalde in de Wob. Het bestreden besluit is daarom niet deugdelijk gemotiveerd.
    5. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient, wegens strijd met het bepaalde in artikel 4.30, eerste lid, van de Aanbestedingswet 2012 en met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, te worden vernietigd.
    6. De rechtbank ziet, na kennis te hebben genomen van de stukken ten aanzien waarvan de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht, aanleiding om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. De rechtbank acht hiervoor van doorslaggevende betekenis dat de redenen waarop de weigering om het inschrijfbiljet openbaar te maken in het primaire besluit waren gebaseerd deze weigering wel kunnen dragen. De rechtbank overweegt hiertoe dat het verstrekken van informatie, ingevolge het bepaalde in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob achterwege blijft voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden. Naar het oordeel van de rechtbank is in het primaire besluit terecht overwogen dat informatie die bedrijven verstrekken in het kader van een aanbesteding bedrijfs- en concurrentiegevoelig is en dat bedrijven er op moeten kunnen vertrouwen dat dergelijke informatie vertrouwelijk blijft. Verweerder heeft zich, naar het oordeel van de rechtbank, op het standpunt mogen stellen dat dit belang zwaarder weegt dan het algemene belang van openbaarmaking.
    7. Ter voorlichting van eiser merkt de rechtbank nog op dat in de stukken ten aanzien waarvan de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht niets is opgenomen over compenserende maatregelen.
    8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
    9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank:
– verklaart het beroep gegrond;
– vernietigt het bestreden besluit;
– bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven;
– draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 165,– aan eiser te vergoeden.