Whatsapp

Eerste Hulp na de ‘WhatsApp’-uitspraak

Het kan u niet zijn ontgaan, op 20 maart deed de Raad van State een belangrijke uitspraak voor bestuurlijk Nederland; WhatsApp- en sms-berichten, maar ook andere digitale documenten, zijn op te vragen via de WOB. De locatie van de berichten maakt ook uit, privé- of werktelefoon. Alle berichten over een bestuurlijke aangelegenheid vallen onder de WOB.

Nieuwe problemen voor de praktijk?

De Raad van State is terecht niet blind voor de gevolgen van deze uitspraak en geeft – klantvriendelijk als ze is – een soort toegift onder “Wat betekent dit nu?”, onder 7.1 e.v. van de uitspraak. Dit is nodig omdat de snelle lezer misschien zou denken dat alles dus openbaar is wat op de privételefoon staat. Dat is niet zo. De WOB gaat uit van het gegeven dat alles openbaar is, maar geeft ook duidelijke redenen in artikel 10 en 11 van de WOB waarom iets toch geheim kan blijven.

Een andere kwestie die de uitspraak oproept is op welke wijze het bestuursorgaan aan de berichten – op de werktelefoon of de privételefoon – komt. Want raakt dit niet de privacy van de ambtenaar en reiken de mogelijkheden van de overheid als werkgever wel zo ver dat de berichten kunnen worden opgeëist? Dit blog verkent deze hobbels voor de praktijk en kadert die zo goed als mogelijk in.

Beoordelen van de inhoud

Zoals gebruikelijk bij de WOB dient het bestuursorgaan, op het moment dat het verzoek voldoende duidelijk is, in de eigen archieven na te gaan welke documenten onder het verzoek vallen. Daarbij wordt in de regel gezocht door het papieren en het digitale archief. Is de set aan documenten beschikbaar, dan vindt een beoordeling per zelfstandig onderdeel van zo’n document plaats. Dan moet immers worden bezien of dat onderdeel wel of niet openbaar gemaakt moet of kan worden.

Daar komen de al genoemde weigeringsgronden van artikel 10 en artikel 11 van de WOB in beeld. Daarin zijn immers belangen opgenomen die zodanig kunnen wegen dat de informatie toch niet verstrekt hoeft te worden. Bij WhatsApp- en sms-berichten komt een aantal weigeringsgronden al snel in beeld. Denk aan de persoonlijke levenssfeer van de ambtenaar, de onevenredige benadeling van het bestuursorgaan of de bescherming van persoonlijke beleidsopvattingen van hen die bij het intern beraad zijn betrokken. Stuk voor stuk redenen die aan de orde kunnen zijn zoals ze dat nu ook zijn bij e-mails, memo’s en nota’s van diezelfde ambtenaren.

In zoverre niets nieuws onder de zon, wel extra werk (want extra documenten).

Berusten onder

Zoals dus ook de e-mails van ambtenaren volgens de WOB onder het bestuursorgaan berusten, is dat ook zo met de elektronische berichten waar we het hier over hebben. Belangrijk gegeven is natuurlijk dat het hier deels kan of zal gaan om gegevens op een privételefoon. Daarvan stelt de Raad van State duidelijk dat het bestuursorganen geen toegang heeft tot de privételefoon van de ambtenaar. Het bestuursorgaan kan wel vragen om de werkgerelateerde berichten over te dragen. De functie in WhatsApp is makkelijk, je kunt Chat exporteren. Zonder media (plaatjes en filmpjes) zijn de laatste 40.000 berichten op te vragen, aldus WhatsApp.

Dat werpt de vraag op wat de regels zijn over het verkrijgen van documenten waar het bestuursorgaan niet (direct) over beschikt. Zonder concrete rechtspraak over WhatsApp berichten zal het zoeken zijn voor de praktijk. De VNG en het Nationaal Archief bestuderen de uitspraak o.a. nog op dit punt, zo begrijp ik uit dit bericht van Binnenlands bestuur.

Net zoals de logische redenering van de Raad van State op de vraag of deze berichten onder de WOB vallen, zou ik ook voor dit vraagstuk putten uit de rechtspraak die we kennen. Daaruit blijkt immers wanneer documenten wel en niet onder een bestuursorgaan berusten en wat van een bestuursorgaan kan worden gevraagd. Kort de highlights:

  • Niet reeds openbaar ≠ WOB

De WOB ziet alleen op niet openbare informatie. Zijn de WhatsApp berichten dus al openbaar, dan vallen ze niet onder het verzoek. Dan kunnen ze dus ook gelakt worden. Want informatie buiten het verzoek, is te te lakken aldus de Raad van State. Per ongeluk openbaar is niet openbaar, aldus de rechtbank Den Haag. Ook het bekend maken aan een beperkte groep, maakt informatie volgens de Raad van State nog niet openbaar. Dat geldt ook voor het tijdelijk ter inzage leggen.

  • Feitelijke aanwezigheid, tenzij toevallig

Uitgangspunt is dat de documenten feitelijk onder het bestuursorgaan berusten. Zijn ze naar het archief, dan ziet de WOB er niet meer op, aldus de rechtbank Arnhem. Bovendien moet het gaan om informatie waar het bestuursorgaan wel de verantwoordelijkheid over heeft. Werkt de ambtenaar bijvoorbeeld ook bij een ander bestuursorgaan, bijvoorbeeld een bezwaarcommissie, dan moet dat andere orgaan besluiten over de openbaarheid van die informatie, ook al berust die feitelijk ook onder het bestuursorgaan waar de ambtenaar in hoofdzaak werkt. Doorzenden (artikel 4 WOB) is dan het devies.

  • Datum verzoek is bepalend

Ander belangrijk uitgangspunt is dat het verzoek alleen kan zien op WhatsApp-berichten die bestaan op het moment van het verzoek. Latere berichten worden niet betrokken bij de afhandeling.

  • Bij een ander = doorzenden

Artikel 4 werd al genoemd. Als het bestuursorgaan weet heeft van informatie die elders, bij een ander bestuursorgaan, berust dan moet het verzoek worden doorgezonden. Hier geldt een inspanningsverplichting die ook geldt als het bestuursorgaan zelf ook documenten te beoordelen heeft. De plicht geldt niet als de verzoeker of diens gemachtigde zeer wel weet waar er nog meer informatie te halen valt.

  • Niet (meer) berusten

Discussiepunt tussen verzoeker en bestuursorgaan is regelmatig of wel alle documenten zijn beoordeeld. De bewijslast in in dat geval lastig, maar ligt wel bij de verzoeker. Die moet stellen dat er meer moet zijn als het bestuursorgaan stelt dat er niet meer is. Soms lukt dat door algemene kennis of specifieke documenten die er wel zijn. Illustratief is deze uitspraak.

Dit discussiepunt vormde ook de aanleiding voor de WhatsApp-uitspraak nu ik van ThuiszorgNL wist van WhatsApp-contact met VWS. Het ligt dus ook voor de toekomst op de weg van de verzoeker om te stellen dat er (meer) WhatsApp-berichten moeten zijn over het onderwerp waar het verzoek op ziet.

Het bestuursorgaan doet er goed aan om werkprotocollen op te stellen waaruit bijvoorbeeld blijkt dat de afspraak is dat er niet ‘geappt’ wordt over specifieke onderwerpen. Zo’n protocol kan helpen bij het geloofwaardig stellen dat de berichten er niet zijn. Als het protocol bewezen niet wordt nageleefd (er wordt geappt met de verzoeker of iemand anders waar verzoeker van weet) dan is zo’n protocol, zo is mijn verwachting, minder maatgevend en doorslaggevend voor het geloofwaardig stellen dat de WhatsApp-berichten er niet zijn.

  • Niet vervaardigen

Het maken van documenten is geen vereiste, ongeacht de werklast die ermee gemoeid zou zijn. Zijn de WhatsApp-berichten er niet, dan kan het vervaardigen ervan niet worden gevraagd.

Vraag is wel of het oproepen van de berichten vereist kan worden. Los van de uitspraak van de Raad van State die al lijkt te suggeren dat het vragen aan de ambtenaar gevraagd kan worden, zou ik ook gegeven de laatste jurisprudentie menen dat het feitelijk ophalen van de berichten kan worden gevraagd. Dit is anders als berekeningen e.d. moeten plaatsvinden. Daarvan is bij het opvragen van de WhatsApp-berichten geen sprake.

  • Behoren te berusten

Wat de uitspraak van de Raad van State duidelijk maakt is dat dus ook de WhatsApp-berichten op een andere locatie dan de werktelefoon, behoren te berusten onder het bestuursorgaan. Hoewel verstrekkend bij dit soort berichten, omdat het dan dus ook gaat over de privételefoon, is dit oordeel niet verrassend als de rechtspraak wordt bezien. Daaruit volgt dat het bestuursorgaan al het redelijkerwijs mogelijke moet doen om de informatie onder zich te krijgen. Daaruit volgt fat de Raad van State dus vond dat ook informatie opgehaald moet worden bij de accountant of adressanten van een nieuwsbrief. De rechtbank Midden-Nederland ging zelfs zo ver dat informatie opgevraagd kan worden bij de opdrachtnemer van het bestuursorgaan.

In deze lijn past dus het opvragen bij de ambtenaren die bij de bestuurlijke aangelegenheid zijn betrokken. Het niet verstrekken door de ambtenaar op zo’n verzoek laat zich meer via het ambtenarenrecht oplossen. Het niet voldoen aan de dienstopdracht tot het leveren van de informatie kan een plichtsverzuim opleveren met in extremis disciplinair ontslag.

0 antwoorden

Plaats een Reactie

Meepraten?
Draag gerust bij!

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *