Dit is de categorie voor blogs

De Bruijn – Oplossingsrichtingen voor de praktijk na de WhatsApp-uitspraak

Eerder is al uitgebreid geblogd over de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waaruit volgt dat sms- en WhatsApp-berichten onder de Wet openbaarheid van bestuur (“WOB”) vallen als het om zakelijke berichten gaat die zien op een bestuurlijke aangelegenheid. Dit geldt zowel voor berichten op zakelijke alsook op privé telefoons.

Het gebruik van sms en WhatsApp door ambtenaren neemt een grote vlucht. Sommigen zien sms en WhatsApp als informele media. De uitspraak van de Raad van State maakt echter duidelijk dat dit niet juist is. Onder de WOB valt alle vastgelegde informatie van zakelijke aard, ongeacht het gebruikte medium en de gegevensdrager waarop die is opgeslagen.

Gevolgen

Zoals gebruikelijk bij de WOB dient het bestuursorgaan, op het moment dat het WOB-verzoek voldoende duidelijk is, in de eigen archieven na te gaan welke documenten onder het verzoek vallen. Daarbij wordt in de regel gezocht door het papieren en het digitale archief. Gevolg van deze uitspraak is dat bestuursorganen bij WOB-verzoeken ook dienen na te gaan of er relevante sms- of WhatsApp-berichten zijn.

Verzamelen en bewaren

Het verzamelen en bewaren van sms- en WhatsApp-berichten kan een complexe opgave zijn, zeker met in het achterhoofd dat deze berichten zich op telefoons van ambtenaren bevinden. In dit kader verdient het dan ook aanbeveling voor bestuursorganen dat dergelijke sms- en WhatsApp-berichten worden opgeslagen in bijvoorbeeld documentmanagementsystemen. Overigens, speelt dit niet alleen bij sms- of WhatsApp-berichten. Dit geldt evenzeer voor e-mails en andere elektronische berichten. Geregeld worden die ook niet goed gearchiveerd. Gevolg daarvan is dat de behandelend ambtenaren bij een WOB-verzoek de hele organisatie door moeten om e-mails te verzamelen. De betrokken ambtenaren worden in dat geval verzocht om de e-mails die zich nog in de eigen e-mailboxen bevinden ter beschikking te stellen aan de behandelaars van het WOB-verzoek. In de praktijk levert deze zoektocht – naast het uiteindelijk beoordelen van de documenten – doorgaans het meeste werk op. Deze zoektocht zal nu dus moeten worden uitgebreid naar sms- en WhatsApp-berichten.

Werkprotocollen

Verder is het van belang dat nagedacht wordt over de wijze waarop binnen de organisatie over bestuurlijke aangelegenheden wordt gecommuniceerd. Leent ieder medium zich daar wel voor is een keuze die gemaakt moet worden. Mag er wel of niet gecommuniceerd worden over bestuurlijke aangelegenheden via de telefoon, en indien het wel is toegestaan, mag dat dan alleen via de zakelijke telefoon?

Het verdient aanbeveling dat bestuursorganen hierover regels of protocollen gaan opstellen, zodat het voor ambtenaren duidelijk is hoe hiermee moet worden omgegaan. Ook de Raad van State geeft in de uitspraak expliciet aan dat het bestuursorgaan werkprotocollen kan opstellen voor de omgang met dergelijke berichten op telefoons. Hierin kan bijvoorbeeld worden omschreven hoe moet worden omgegaan met berichten die het werk betreffen. Zo kan de ambtenaar die de privételefoon gebruikt voor het ontvangen en verzenden van werkgerelateerde berichten worden verplicht dat deze berichten worden overgedragen aan zijn werkgever. Overigens lijkt de Archiefwet zelf die verplichting ook al te geven. Ook kan de werkgever hierover regelingen maken die bijvoorbeeld bepalen dat de ambtenaar dit soort berichten alleen op een werktelefoon zet.

Verschillende varianten zijn hierop dus denkbaar. Varianten die moeten volgen op meer beleidsmatige keuzes over wat wel en niet wordt gebruikt als communicatiemiddel binnen de organisatie.

Wordt WhatsApp of sms-gebruik voor bestuurlijke aangelegenheden via de telefoon toegestaan, dan is het raadzaam om in het protocol op te nemen dat een ambtenaar verplicht is ontvangen en verzonden werkgerelateerde berichten over te dragen aan het bestuursorgaan, bijvoorbeeld door deze te laten opslaan in een documentmanagementsysteem. Overigens zal, al naar gelang de inhoud van de werkprotocollen, de Ondernemingsraad en in voorkomend geval het Georganiseerd Overleg hierbij moeten worden betrokken.

AVG

Daarnaast komt ook de Algemene Verordening Gegevensverwerking (“AVG”) om de hoek kijken. Immers, wanneer het bestuursorgaan berichtenverkeer van de ambtenaar ontvangt, verwerkt deze persoonsgegevens en is de AVG van toepassing. Het bestuursorgaan zal de doeleinden voor de verwerking moeten bepalen (bijvoorbeeld het kunnen voldoen aan WOB-verzoeken) en ook moeten vastleggen in het verwerkingsregister. Daarnaast dienen de ambtenaren over de verwerking te worden geïnformeerd (bijvoorbeeld in de interne privacyverklaring).

Kortom, er komt bij het opstellen van werkprotocollen het een en ander kijken. Voor hulp bij het opstellen van dergelijke werkprotocollen hebben wij concrete ideeën. Om die te toetsen en verder vorm te geven volgt op 27 juni a.s. de “Training eerste hulp na de WhatsApp-uitspraak”. Tijdens deze training wordt stilgestaan bij deze uitspraak en de praktische gevolgen ervan. Meer informatie hierover vindt u via deze link.

Hoe informeert het kabinet de Kamer over Wob-besluit en de daarbij behorende stukken?

In haar kamerbrief van 29 april jl. gaat minister Ollongren in op de vragen die in de commissie gesteld zijn aan de minister van Financiën omtrent het informeren van de Tweede Kamer over besluitvorming naar aanleiding van Wob-verzoeken en het aanbieden van daaronder vallende stukken aan de Kamer. In de kamerbrief licht zij toe dat dit gezien haar verantwoordelijkheid binnen het kabinet invulling geeft aan de inlichtingenplicht richting de Tweede Kamer.

In de kamerbrief komt een aantal onderwerpen aan de orde:

  • aantal Wob-verzoeken aan de Rijksoverheid gedurende de afgelopen 5 jaar en het aantal afwijzingen daarvan;
  • op welke wijze en hoe vaak de Tweede Kamer geïnformeerd wordt over Wob-verzoeken;
  • de verhouding tussen de inlichtingenplicht richting de Tweede Kamer en de openbaarmaking op grond van de Wob;
  • het weigeren van informatie ondanks de inlichtingenplicht en de rol van staatsgeheime informatie;
  • of beslistermijnen worden gehaald en/of bewust vertraagd.

Aantal Wob-verzoeken

In haar antwoord gaat de minister alleen in op de Wob-verzoeken van een deel van de ministeries. Zo worden Sociale Zaken en Werkgelegenheid en Volksgezondheid, Welzijn en Sport niet meegenomen in het overzicht. Ook worden uitvoeringsorganisaties en agentschappen niet meegenomen in het overzicht. Dat is opmerkelijk, omdat bijvoorbeeld de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit, de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland en Rijkswaterstaat benaderd worden met Wob-verzoeken. Dat sprake zou zijn van 6669 Wob-verzoeken over de afgelopen vijf jaar is daarmee onvolledig. Met dat getal wordt namelijk maar een deel van het aantal Wob-verzoeken weergegeven.

Ten aanzien van het aantal weigeringen kan de minister geen inzage geven, omdat de integrale weigering naar aanleiding van een Wob-verzoek niet geregistreerd wordt. Dat leidt tot de aanname dat sprake is van een fractie van de besluiten. Hoe groot die fractie is, wordt (helaas) niet toegelicht (in absolute zin) en evenmin wordt ingegaan op het feit dat alleen de gegeven, onvolledige cijfers daarbij betrokken worden.

Informeren Tweede Kamer

De minister geeft aan dat voor elk Wob-verzoek de bewindspersoon een afweging maakt of actief geïnformeerd wordt. Dat hangt af van de relevantie voor de Tweede Kamer, maar ook – zo volgt uit de brief – in verband met het niet willen overladen van de Kamerleden. Los van wat er aangemerkt kan worden op de cijfers van de minister, zou het constant en actief informeren van de Tweede Kamer leiden tot meer dan 1000 berichten per jaar. Dat is dan nog zonder eventuele toelichting, publicatie en/of verstrekking van documenten. Kortom, een enorme vracht aan documenten. Reden dat de minister opmerkt dat Wob-besluiten gepubliceerd worden op www.rijksoverheid.nl.

Verhouding informatieplicht en Wob

De minister merkt op dat de inlichtingenplicht in beginsel verder strekt en breder is dan de informatie die op grond van de Wob verstrekt wordt. Zo kan de inlichtingenplicht betrekking hebben op nieuwe documenten, kan de gevraagde informatie mondeling gedeeld worden, kunnen technische briefings gegeven worden en kan vertrouwelijk inzage geboden worden in documenten. Bovendien geldt de inlichtingenplicht in de relatie regering – Staten-Generaal en de Wob in de relatie overheid – burger.

Het voorgaande neemt echter niet weg dat – zoals uit de vragen volgt – het nog steeds voorkomt dat de Tweede Kamer bepaalde informatie niet krijgt op grond van de inlichtingenplicht, maar diezelfde informatie wel openbaar gemaakt wordt naar aanleiding van een Wob-verzoek. Dat is een voor de Kamerleden frustrerende werkwijze, waarvan de minister opmerkt dat het niet de bedoeling is en dat het aan de bewindspersoon is om de Tweede Kamer te informeren.

Uit deze beantwoording volgt duidelijk dat de Wob en de omvang van de documenten die onder een verzoek op basis daarvan kunnen vallen voor de nodige ‘problemen’ kan zorgen. Zo is het enerzijds ondoenlijk om als de Tweede Kamer over alles geïnformeerd te worden, terwijl anderzijds wel van de Kamerleden verwacht wordt dat zij op de hoogte zijn. Dat geldt helemaal als via een Wob-verzoek (alsnog) bepaalde informatie openbaar gemaakt wordt die eerder op grond van de inlichtingenplicht was gevraagd (en geweigerd). Een actievere wijze van het informeren van de Kamerleden licht zodoende in de rede, zij het dat daarbij uiteraard gewaakt moet worden voor het overladen van de Kamerleden met informatie.

Weigeren informatie en staatsgeheime informatie

De minister licht toe dat voor een beroep op de staatsveiligheid vereist is dat dat belang is afgestemd in de ministerraad. Hoe vaak dat gebeurt, wordt overigens niet bijgehouden. Als sprake is van staatsgeheime informatie kan een bewindspersoon weigeren informatie te verstrekken. Als daarvan geen sprake is, zal de Tweede Kamer zich moeten neerleggen bij de algemene weigering of moeten persisteren. Vervolgens is het aan de bewindspersoon om al dan niet alsnog tot verstrekking over te gaan. Indien alsnog geen informatie verstrekt wordt, kan de vertrouwensregel ingeroepen worden door de Tweede Kamer (het indienen van een motie van wantrouwen).

Beslistermijnen en bewuste vertraging

De minister gaat zeer algemeen in op de gestelde vragen. Daarbij wijst zij erop dat in vele gevallen zeer snel antwoord wordt gegeven op vragen, zonder dat een Wob-verzoek in behandeling wordt genomen. Verder wijst zij op de wettelijke termijnen en het beleid dat gericht is op een zo spoedig mogelijk afhandeling. Daarbij spelen de omstandigheden van een verzoek (bestuurlijke aangelegenheid, omvang, reikwijdte) een rol.

Het zou interessant zijn om te bezien in hoeverre de beslistermijnen worden gehaald; de Shell-zaak zal daar wellicht enig inzicht in bieden.

Eerste Hulp na de ‘WhatsApp’-uitspraak

Het kan u niet zijn ontgaan, op 20 maart deed de Raad van State een belangrijke uitspraak voor bestuurlijk Nederland; WhatsApp- en sms-berichten, maar ook andere digitale documenten, zijn op te vragen via de WOB. De locatie van de berichten maakt ook uit, privé- of werktelefoon. Alle berichten over een bestuurlijke aangelegenheid vallen onder de WOB.

Nieuwe problemen voor de praktijk?

De Raad van State is terecht niet blind voor de gevolgen van deze uitspraak en geeft – klantvriendelijk als ze is – een soort toegift onder “Wat betekent dit nu?”, onder 7.1 e.v. van de uitspraak. Dit is nodig omdat de snelle lezer misschien zou denken dat alles dus openbaar is wat op de privételefoon staat. Dat is niet zo. De WOB gaat uit van het gegeven dat alles openbaar is, maar geeft ook duidelijke redenen in artikel 10 en 11 van de WOB waarom iets toch geheim kan blijven.

Een andere kwestie die de uitspraak oproept is op welke wijze het bestuursorgaan aan de berichten – op de werktelefoon of de privételefoon – komt. Want raakt dit niet de privacy van de ambtenaar en reiken de mogelijkheden van de overheid als werkgever wel zo ver dat de berichten kunnen worden opgeëist? Dit blog verkent deze hobbels voor de praktijk en kadert die zo goed als mogelijk in.

Beoordelen van de inhoud

Zoals gebruikelijk bij de WOB dient het bestuursorgaan, op het moment dat het verzoek voldoende duidelijk is, in de eigen archieven na te gaan welke documenten onder het verzoek vallen. Daarbij wordt in de regel gezocht door het papieren en het digitale archief. Is de set aan documenten beschikbaar, dan vindt een beoordeling per zelfstandig onderdeel van zo’n document plaats. Dan moet immers worden bezien of dat onderdeel wel of niet openbaar gemaakt moet of kan worden.

Daar komen de al genoemde weigeringsgronden van artikel 10 en artikel 11 van de WOB in beeld. Daarin zijn immers belangen opgenomen die zodanig kunnen wegen dat de informatie toch niet verstrekt hoeft te worden. Bij WhatsApp- en sms-berichten komt een aantal weigeringsgronden al snel in beeld. Denk aan de persoonlijke levenssfeer van de ambtenaar, de onevenredige benadeling van het bestuursorgaan of de bescherming van persoonlijke beleidsopvattingen van hen die bij het intern beraad zijn betrokken. Stuk voor stuk redenen die aan de orde kunnen zijn zoals ze dat nu ook zijn bij e-mails, memo’s en nota’s van diezelfde ambtenaren.

In zoverre niets nieuws onder de zon, wel extra werk (want extra documenten).

Berusten onder

Zoals dus ook de e-mails van ambtenaren volgens de WOB onder het bestuursorgaan berusten, is dat ook zo met de elektronische berichten waar we het hier over hebben. Belangrijk gegeven is natuurlijk dat het hier deels kan of zal gaan om gegevens op een privételefoon. Daarvan stelt de Raad van State duidelijk dat het bestuursorganen geen toegang heeft tot de privételefoon van de ambtenaar. Het bestuursorgaan kan wel vragen om de werkgerelateerde berichten over te dragen. De functie in WhatsApp is makkelijk, je kunt Chat exporteren. Zonder media (plaatjes en filmpjes) zijn de laatste 40.000 berichten op te vragen, aldus WhatsApp.

Dat werpt de vraag op wat de regels zijn over het verkrijgen van documenten waar het bestuursorgaan niet (direct) over beschikt. Zonder concrete rechtspraak over WhatsApp berichten zal het zoeken zijn voor de praktijk. De VNG en het Nationaal Archief bestuderen de uitspraak o.a. nog op dit punt, zo begrijp ik uit dit bericht van Binnenlands bestuur.

Net zoals de logische redenering van de Raad van State op de vraag of deze berichten onder de WOB vallen, zou ik ook voor dit vraagstuk putten uit de rechtspraak die we kennen. Daaruit blijkt immers wanneer documenten wel en niet onder een bestuursorgaan berusten en wat van een bestuursorgaan kan worden gevraagd. Kort de highlights:

  • Niet reeds openbaar ≠ WOB

De WOB ziet alleen op niet openbare informatie. Zijn de WhatsApp berichten dus al openbaar, dan vallen ze niet onder het verzoek. Dan kunnen ze dus ook gelakt worden. Want informatie buiten het verzoek, is te te lakken aldus de Raad van State. Per ongeluk openbaar is niet openbaar, aldus de rechtbank Den Haag. Ook het bekend maken aan een beperkte groep, maakt informatie volgens de Raad van State nog niet openbaar. Dat geldt ook voor het tijdelijk ter inzage leggen.

  • Feitelijke aanwezigheid, tenzij toevallig

Uitgangspunt is dat de documenten feitelijk onder het bestuursorgaan berusten. Zijn ze naar het archief, dan ziet de WOB er niet meer op, aldus de rechtbank Arnhem. Bovendien moet het gaan om informatie waar het bestuursorgaan wel de verantwoordelijkheid over heeft. Werkt de ambtenaar bijvoorbeeld ook bij een ander bestuursorgaan, bijvoorbeeld een bezwaarcommissie, dan moet dat andere orgaan besluiten over de openbaarheid van die informatie, ook al berust die feitelijk ook onder het bestuursorgaan waar de ambtenaar in hoofdzaak werkt. Doorzenden (artikel 4 WOB) is dan het devies.

  • Datum verzoek is bepalend

Ander belangrijk uitgangspunt is dat het verzoek alleen kan zien op WhatsApp-berichten die bestaan op het moment van het verzoek. Latere berichten worden niet betrokken bij de afhandeling.

  • Bij een ander = doorzenden

Artikel 4 werd al genoemd. Als het bestuursorgaan weet heeft van informatie die elders, bij een ander bestuursorgaan, berust dan moet het verzoek worden doorgezonden. Hier geldt een inspanningsverplichting die ook geldt als het bestuursorgaan zelf ook documenten te beoordelen heeft. De plicht geldt niet als de verzoeker of diens gemachtigde zeer wel weet waar er nog meer informatie te halen valt.

  • Niet (meer) berusten

Discussiepunt tussen verzoeker en bestuursorgaan is regelmatig of wel alle documenten zijn beoordeeld. De bewijslast in in dat geval lastig, maar ligt wel bij de verzoeker. Die moet stellen dat er meer moet zijn als het bestuursorgaan stelt dat er niet meer is. Soms lukt dat door algemene kennis of specifieke documenten die er wel zijn. Illustratief is deze uitspraak.

Dit discussiepunt vormde ook de aanleiding voor de WhatsApp-uitspraak nu ik van ThuiszorgNL wist van WhatsApp-contact met VWS. Het ligt dus ook voor de toekomst op de weg van de verzoeker om te stellen dat er (meer) WhatsApp-berichten moeten zijn over het onderwerp waar het verzoek op ziet.

Het bestuursorgaan doet er goed aan om werkprotocollen op te stellen waaruit bijvoorbeeld blijkt dat de afspraak is dat er niet ‘geappt’ wordt over specifieke onderwerpen. Zo’n protocol kan helpen bij het geloofwaardig stellen dat de berichten er niet zijn. Als het protocol bewezen niet wordt nageleefd (er wordt geappt met de verzoeker of iemand anders waar verzoeker van weet) dan is zo’n protocol, zo is mijn verwachting, minder maatgevend en doorslaggevend voor het geloofwaardig stellen dat de WhatsApp-berichten er niet zijn.

  • Niet vervaardigen

Het maken van documenten is geen vereiste, ongeacht de werklast die ermee gemoeid zou zijn. Zijn de WhatsApp-berichten er niet, dan kan het vervaardigen ervan niet worden gevraagd.

Vraag is wel of het oproepen van de berichten vereist kan worden. Los van de uitspraak van de Raad van State die al lijkt te suggeren dat het vragen aan de ambtenaar gevraagd kan worden, zou ik ook gegeven de laatste jurisprudentie menen dat het feitelijk ophalen van de berichten kan worden gevraagd. Dit is anders als berekeningen e.d. moeten plaatsvinden. Daarvan is bij het opvragen van de WhatsApp-berichten geen sprake.

  • Behoren te berusten

Wat de uitspraak van de Raad van State duidelijk maakt is dat dus ook de WhatsApp-berichten op een andere locatie dan de werktelefoon, behoren te berusten onder het bestuursorgaan. Hoewel verstrekkend bij dit soort berichten, omdat het dan dus ook gaat over de privételefoon, is dit oordeel niet verrassend als de rechtspraak wordt bezien. Daaruit volgt dat het bestuursorgaan al het redelijkerwijs mogelijke moet doen om de informatie onder zich te krijgen. Daaruit volgt fat de Raad van State dus vond dat ook informatie opgehaald moet worden bij de accountant of adressanten van een nieuwsbrief. De rechtbank Midden-Nederland ging zelfs zo ver dat informatie opgevraagd kan worden bij de opdrachtnemer van het bestuursorgaan.

In deze lijn past dus het opvragen bij de ambtenaren die bij de bestuurlijke aangelegenheid zijn betrokken. Het niet verstrekken door de ambtenaar op zo’n verzoek laat zich meer via het ambtenarenrecht oplossen. Het niet voldoen aan de dienstopdracht tot het leveren van de informatie kan een plichtsverzuim opleveren met in extremis disciplinair ontslag.

Openbaarmaking van WhatsApp- of SMS-berichten van een ambtenaar of bestuurder

Ruim een jaar geleden schreef ik over de vraag of WhatsApp- en SMS-berichten op te vragen zijn met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Deze belangrijke vraag is op 20 maart 2019 beantwoord door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De uitspraak bevestigt dat ook WhatsApp- en SMS-berichten onder de Wob vallen. Berichten op werk- én privételefoons van ambtenaren kunnen hierdoor opgevraagd worden door middel van een Wob-verzoek.
De uitspraak is gedaan naar aanleiding van een Wob-verzoek waarbij onder meer ook naar elektronische berichten zoals WhatsApp- en SMS-berichten werd gevraagd. Ondergetekende pleitte namens verzoeker dat informatie uit WhatsApp- en SMS-berichten niet anders is dan informatie die is neergelegd in de vorm van een e-mail of notitie. De Raad van State volgt die lijn dus.

Waar opgeslagen?

Anders dan de rechtbank is de Raad van State ook van mening dat de inhoud leidend is. Zodoende zijn ook de WhatsApp- en SMS-berichten van op de privételefoon eventueel te Wobben. Zo lang de WhatsApp- en SMS-berichten betrekking hebben op een bestuurlijke aangelegenheid vallen deze onder het Wob-verzoek. Of de informatie op een werk- of privételefoon staat maakt dan niet uit. Anders, zo stelt de Raad van State in navolging op het betoog van verzoeker, kan de wet worden ontlopen door de keuze van het apparaat waarmee berichten worden verzonden.

Privéberichten

Dit betekent overigens niet dat minister zomaar de privételefoon van een ambtenaar mag inzien. Het privéleven van de ambtenaar hoeft voor een Wob-verzoek niet betrokken te worden. De berichten die de minister moet openbaren gaan immers alleen over de bestuurlijke aangelegenheid. Daarnaast brengt de aard van een WhatsApp- of SMS-bericht met zich mee dat er al snel sprake zal zijn van een persoonlijke beleidsopvatting in het interne debat waarvoor de Wob een specifieke weigeringsgrond kent. Sowieso zijn natuurlijk alle weigeringsgronden (ook die van artikel 10 dus) van toepassing op de WhatsApp- en SMS-berichten.

Gevolgen voor de praktijk

Zoals ook ter zitting aan bod kwam heeft dit alles natuurlijk grote gevolgen voor de praktijk. Veel meer documenten moeten immers beoordeeld worden. Terecht stelt de Raad van State echter dat van een bestuursorgaan verwacht wordt dat zij alles doet wat redelijkerwijs mogelijk is om de berichten te achterhalen en te openbaren. De werklast aan zich vormt al jaren geen reden om een Wob-verzoek af te wijzen.

In de praktijk zal een bestuursorgaan daarom goed moeten omgaan met de WhatsApp- en SMS-berichten van zijn ambtenaren. Hiervoor is het aan het bestuursorgaan als werkgever om te bepalen hoe ze omgaan met de verhouding met de werknemers. De Raad van State noemt de optie van een werkprotocol voor de omgang met berichten op telefoons kan de nieuwe last worden opgevangen. Bestuursorganen moeten in elk geval nadenken over het gebruik van berichtendiensten zoals WhatsApp.

Wet open overheid

In zoverre kan mogelijk al goed worden geanticipeerd op de aanstaande Wet open overheid (Woo). Zo is met het wijzigingswetsvoorstel begin dit jaar een meerjarenplan aangekondigd ten behoeve van de informatiehuishouding het bepalen van maatregelen ten behoeve van het duurzaam toegankelijk maken van de digitale documenten. Indringend nadenken over het medium dat gebruikt wordt en het op ordentelijke wijze overzicht hebben en houden op de documenten wordt in dat kader verwacht. Ook dus ten aanzien van WhatsApp-berichten. Iets waar de initiatiefnemers al vanuit leken te gaan overigens. Zodoende kan deze uitspraak een ‘blessing in disguise’ zijn en al aanzetten tot het concreet opstellen van en uitvoering geven aan het meerjarenplan dat met het wijzigingswetsvoorstel is aangekondigd. Zo moet het Tijdelijk adviescollege informatiehuishouding wellicht al sneller aan de slag.

Dwangsom en de Wet openbaarheid van bestuur, hoe zit het nu?

Op 1 oktober 2016 werd de dwangsom ‘losgekoppeld’ van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Kort en goed werd een deel van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet langer van toepassing verklaard. Daardoor kan geen dwangsom meer worden geïncasseerd als het bestuursorgaan te lang wacht met een reactie op een Wob-verzoek. Eerder is daar al een blog over verschenen.

Besluit nog af te dwingen?

Is het dan nog wel mogelijk iets af te dwingen bij het uitblijven van zo’n reactie? De wetswijziging werd namelijk zonder overgangsrecht ingevoerd, waardoor de wijziging direct in werking trad. In een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 17 oktober 2018 maakte de Afdeling duidelijk dat het niet mogelijk is na 1 oktober 2016 een ingebrekestelling te sturen met het oog op het verbeuren van een dwangsom. Geen dwangsom dus, maar de wetgever voorzag wel in andere manieren om het bestuursorgaan tot een reactie te ‘dwingen’. De eerste optie is de op 1 oktober 2016 ingevoerde mogelijkheid van bezwaar niet tijdig beslissen. Daarnaast bestaat (en bestond) de mogelijkheid van het beroep niet tijdig beslissen. Hieronder behandel ik beide mogelijkheden en de formele eisen die daaraan gesteld worden.

Bezwaar niet tijdig beslissen

Met de wetswijziging van 1 oktober 2016 is onder andere artikel 15a toegevoegd aan de Wob. Dat artikel is ingevoerd, omdat rechtstreeks beroep een te hoge drempel kan zijn en een laagdrempelig alternatief wenselijk wordt geacht.

Het artikel maakt het mogelijk om bezwaar niet tijdig beslissen in te dienen als het bestuursorgaan in gebreke is. De tekst van artikel 15a, tweede lid, van de Wob lijkt te eisen dat het bestuursorgaan eerst in gebreke wordt gesteld:

“Het bezwaarschrift kan worden ingediend zodra het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen. Artikel 6:12, eerste en vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.”

Dat is echter uitdrukkelijk niet zo, omdat artikel 6:12, tweede lid, van de Awb niet van overeenkomstige toepassing is verklaard. Uit dat artikel volgt:

“Het beroepschrift kan worden ingediend zodra:

a. het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen of een van rechtswege verleende beschikking bekend te maken, en
b. twee weken zijn verstreken na de dag waarop belanghebbende het bestuursorgaan schriftelijk heeft medegedeeld dat het in gebreke is.”

Een ingebrekestelling is niet vereist voor het indienen van een bezwaarschrift niet tijdig beslissen.

Beroep niet tijdig beslissen

Het alternatief voor het kunnen afdwingen van een besluit vergt een gang naar de bestuursrechter; een beroep niet tijdig beslissen. Die mogelijkheid bestond ook al voor de wetswijziging van 1 oktober 2016. Daar is nog wel een extra stap vereist, namelijk die van de ingebrekestelling. Deze leidt dus niet meer tot een dwangsom, maar is wel een verplichte stap voor het via de rechter afdwingen van besluitvorming. De Afdeling oordeelde recent immers:

“Dat paragraaf 4.1.3.2 “Dwangsom bij niet tijdig beslissen” uit de Awb met de invoering van die wet niet meer van toepassing is op Wob-verzoeken, betekent niet dat beroep kan worden ingesteld wegens het niet tijdig nemen van een besluit zonder dat bestuursorgaan in gebreke te stellen. Op grond van artikel 6:12, tweede lid, van de Awb is bij het uitblijven van een besluit op een ingediend bezwaar nog altijd vereist dat het bestuursorgaan in gebreke wordt gesteld. Omdat de rechtbank heeft nagelaten het beroep wegens niet tijdig beslissen om die reden niet-ontvankelijk te verklaren, zal de Afdeling dat alsnog doen.”

Zonder ingebrekestelling is een beroep niet tijdig beslissen dus niet-ontvankelijk.

De redenering van de Afdeling is glashelder en ook in lijn met de systematiek van de Wob en de Awb. Voor de praktijk is relevant dat een ingebrekestelling niet op basis van artikel 4:17 van de Awb, maar op basis van artikel 6:12, tweede lid, van de Awb wordt ingediend. Als vervolgens niet binnen twee weken wordt gereageerd op het Wob-verzoek, kan een beroepschrift niet tijdig beslissen worden ingediend.

Vervolgens doet de bestuursrechter in beginsel binnen acht weken uitspraak. Dat is alleen anders als de bestuursrechter een zitting nodig acht of het bestuursorgaan in de tussentijd alsnog reageert. In de beroepsprocedure kan de bestuursrechter gevraagd worden het bestuursorgaan een nieuwe termijn te geven om op het Wob-verzoek te reageren. Aan de overschrijding van die termijn kan de bestuursrechter een dwangsom te verbinden. In de praktijk kan de bestuursrechter dan bepalen:

“dat verweerder binnen twee weken na verzending van het afschrift van deze uitspraak alsnog een besluit neemt op het Wob-verzoek van eisers, bij gebreke waarvan hij aan eisers een dwangsom verbeurt van € 100,- per dag, met een maximum van € 15.000,-.”

Misbruik van de Wbp?

Op woensdag 23 januari jl. heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) een nieuwe pagina toegevoegd aan het inmiddels dikke dossier omtrent misbruik van recht. Het leerstuk van misbruik van recht is al meerdere malen aan de orde gekomen in deze blogreeks. De uitspraak van de Afdeling gaat over misbruik op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp), die inmiddels vervangen is door de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Met name de samenhang met, maar ook tevens qua oordeel het onderscheid met misbruik op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) springt in het oog. Aanleiding voor een blog.

Grote gevolgen, vele (terechte) vragen

De uitspraak van 23 januari 2019 heeft grote gevolgen voor bestuurlijk Nederland. Dit blijkt uit de nodige reacties aan ons adres. Niet geheel onterecht zijn die vragen en vooral ook de vraagtekens die gesteld kunnen worden bij het oordeel van de Afdeling. Kort en goed houdt dat oordeel in:

  1. Wob-misbruik ≠ Wbp-misbruik (c.q. AVG-misbruik);
  2. Uitlatingen van ambtenaren op het VNG-forum zijn toe te rekenen aan het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) in het kader van de Wbp.

Een duidelijke uitspraak zo lijkt het, maar volgens ons is daar nog wel een en ander over op te merken.

Wob-misbruik en Wbp-misbruik (inmiddels: AVG-misbruik)

Belangrijke overweging van de Afdeling is de volgende:

De enkele omstandigheid dat de gemachtigde van [appellant] en [appellant] eerder in het kader van Wob-procedures niet-ontvankelijk zijn verklaard, is onvoldoende om ook in deze procedure tot het oordeel te komen dat sprake is van misbruik van recht. De Wob en de Wbp betreffen een verschillende materie die maakt dat het oordeel dat er misbruik van recht is gemaakt ter zake van de Wob niet zonder meer betekent dat ook van misbruik van de Wbp sprake zou zijn.

Dit oordeel van de Afdeling is op zich niet zo vreemd, omdat misbruik van de ene regeling niet per definitie betekent dat ook misbruik gemaakt wordt van ene andere regeling. Toch is dit niet zo evident. Enerzijds omdat er voldoende uitspraken bekend zijn waarbij het onderscheid in regelingen niet doorslaggevend wordt geacht. Vooral de wijze van procederen en optreden ter zitting van een gemachtigde is daarbij al voldoende (zie bijvoorbeeld deze uitspraak).

Ook meer algemeen volgt uit de misbruik-jurisprudentie op basis van de Wob dat een aantal componenten van belang is voor het eventueel aannemen van misbruik:

  1. Inhoudelijke component (onbekendheid van de gemachtigde met de reden waarom de informatie wordt gevraagd; het doen van het verzoek bij vele bestuursorganen of het niet kunnen duiden van het verband tussen het vermeende doel en het verzoek zelf; de algemene bewoordingen van een machtiging).
  2. Financieel aspect (het ogenschijnlijk gericht zijn op geldelijk gewin in de vorm van een proceskostenveroordeling en/of een dwangsom vanwege niet tijdig beslissen).
  3. Aard gemachtigde en/of verzoeker (het business model van de gemachtigde; de gemachtigde of verzoeker als repeat player; bekendheid met andere wegen om informatie te verkrijgen).

In de inmiddels bestendige jurisprudentie omtrent misbruik op basis van de Wob zijn deze drie componenten op verschillende wijze uitgewerkt en toegepast. Elk beroep op misbruik wordt afzonderlijk beoordeeld op basis van deze componenten. Daarbij hoeven deze componenten zich trouwens niet al bij het verzoek voor te doen. Ook wanneer later blijkt dat sprake is van een of meer van deze componenten, mag op basis van de jurisprudentie dat betrokken worden bij een beroep op misbruik van recht. De rechter kan zelfs ambtshalve tot het oordeel komen dat sprake is van misbruik.

Toegepast op de uitspraak van 23 januari

 In het licht van deze jurisprudentie is de uitspraak van 23 januari vreemd. De Afdeling richt zich immers alleen op de inhoudelijke component. De Afdeling overweegt namelijk:

De Wbp strekt ertoe om burgers inzage te geven in de wijze waarop onder andere bestuursorganen hun persoonsgegevens verwerken. [appellant] heeft toegelicht dat uit het overzicht van de VNG niet voldoende kon worden achterhaald wie de persoonsgegevens heeft geplaatst en dat hij met de verzoeken wilde achterhalen welke gemeenten persoonsgegevens van hem hebben geplaatst. De Afdeling acht het doel van het Wbp-verzoek van [appellant] onder deze omstandigheden in lijn met het doel van de Wbp en ziet daarom geen aanleiding om het verzoek aan te merken als misbruik van recht.

Hiermee lijkt de Afdeling te weinig oog te hebben voor alle bijkomende aspecten die – zo leert ook de Wob jurisprudentie – terecht een rol kunnen en moeten spelen bij de vraag of iemand wel de juiste motieven heeft bij het uitoefenen van rechten en bevoegdheden. Een gemiste kans nu – zoals de rechtbank Den Haag ook overwoog – (de gemachtigde van) de verzoeker aan 35 – 40 gemeenten een Wob-verzoek indiende. Nadat daar op beslist was, en dus persoonsgegevens werden verwerkt, werd door of namens de verzoeker een inzageverzoek op grond van de Wbp gedaan. Bovendien is relevant dat de gemachtigde van de verzoeker:

  • op basis van no cure no pay werkt;
  • inmiddels een bekende is in bestuurlijk Nederland – als verzoeker en gemachtigde – op het gebied van Wob-misbruik (mede door zijn procesgedrag en verdienmodel); en
  • de weg van de Wbp gekozen heeft (die is niet losgekoppeld van de dwangsom) in plaats van hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag (als sprake is van een onvolledig en onduidelijk overzicht) naar aanleiding van het inzageverzoek bij de VNG.

 

Buiten dit alles zijn er de nodige AVG/Wbp-aspecten die vragen opwerpen over de rechtmatige uitoefening van bevoegdheden op grond van die wet c.q. verordening. Wellicht nog aanleiding voor een vervolgblog.

Weg met de Wob, op naar de Woo; het vervolg

Op 16 mei 2016 verscheen het blog over de Wet open overheid “Weg met de Wob, op naar de Woo?!”. Deze wet moe(s)t de Wet openbaarheid van bestuur vervangen. Aanleiding voor dat blog was het aannemen van die wet door de Tweede Kamer op 19 april 2016. Sindsdien is het nodige gebeurd. Veel is erover verschenen, onder andere op deze site in de vorm van blogs en columns. Ik sloot het blog af met de kritische opmerking dat het de vraag was of de Wob wel echt terzijde zou worden geschoven. Want of de Eerste Kamer akkoord zou gaan was zeer twijfelachtig. Dat bleek na het verschijnen van enkele rapporten over de uitvoeringskosten van de Woo. Resultaat is een compromis tussen kabinet en initiatiefnemers van de Woo: een wijzigingsvoorstel dat op 2  januari 2019 aan de Tweede Kamer is aangeboden. Eerder verscheen al een column over het wetsvoorstel en werd ik geïnterviewd door Binnenlands Bestuur. Tijd voor een update van het blog uit 2016. Cursief zijn de belangrijkste onderdelen van het wetsvoorstel opgenomen.

Voor wie geldt de Woo

Net als bij de Wob is het uitgangspunt dat transparantie voorop staat en dat eenieder om informatie kan verzoeken. Informatie van de overheid is immers, zo volgt ook uit de Woo en de parlementaire geschiedenis, van groot belang voor de democratische rechtsstaat. Particulieren, bedrijven, journalisten en belangenorganisaties moeten de overheid kunnen controleren.

Nieuw daarbij is onder andere dat die controle een groter bereik krijgt dan onder de Wob. Is de Wob alleen van toepassing op bestuursorganen, zie ook uitgebreid dit blog, de Woo regelt ook dat de Staten-Generaal, de Raad voor de Rechtspraak, de Raad van State en de Nationale ombudsman te maken kunnen krijgen met verzoeken om informatie. Met het wijzigingsvoorstel komt te vervallen dat de besturen van de VNG en het IPO verzoeken om informatie op grond van de Woo moeten afhandelen. Nog altijd geldt wel dat ook bepaalde privaatrechtelijke rechtspersonen, met een zeker ‘overheidsgehalte’ (bijv. wettelijk taak, publiek belang, EUR 100.000,– bekostiging uit algemene middelen, voor 50% of meer aandelen in handen van de overheid) onder de reikwijdte van de Woo kunnen vallen. Daarvoor is nog wel een aanwijzing nodig via een Algemene Maatregel van Bestuur. Daarin moet dan ook duidelijk worden gemaakt op welke informatie een verzoek kan zien.

Elektronisch, tenzij

Een van de kritiekpunten op de Wob is dat deze gedateerd is. De Woo gaat dan ook uit van openbaarmaking in elektronische vorm, om de ‘hipheid’ ervan maar te onderstrepen. Hoewel de Wob dit ook mogelijk maakt, vormt het daarbij geen uitgangspunt. Overigens laat de Woo wel toe dat van dit uitgangspunt wordt afgeweken.

Openbaarmaking door de overheid zelf

Daar waar de Wob pas in artikel 8 toekomt aan actieve openbaarmaking – openbaarmaking uit eigen beweging – bespreekt de Woo dit eerder, in hoofdstuk 3. Daarmee wordt onderstreept dat actief en uit zichzelf handelen door de overheid het uitgangspunt moet zijn. De Woo kent een lange lijst van informatie die in ieder geval uit eigen beweging openbaar gemaakt moet worden. Een lange lijst met mogelijk verstrekkende gevolgen, vooral waar het ziet op:

  • vergaderstukken en verslagen, agenda’s, besluiten en besluitenlijsten van bijvoorbeeld de Tweede Kamer of de gemeenteraad;
  • documenten inzake de voorgenomen uitvoering van de taak of verantwoording over die uitvoering en onderzoeken (ambtelijk of extern) naar het functioneren van de eigen organisatie;
  • alle beschikkingen, enkele uitgezonderd. Wat die uitzonderingen betreft, valt op dat het bijvoorbeeld niet meer gaat over beschikkingen met betrekking tot bijzondere persoonsgegevens, inzake subsidies aan natuurlijke personen, zonder belangen van derden;
  • convenanten en andere afspraken tussen overheden en een of meer wederpartijen.

In deze lijst is met het wetsvoorstel ook het nodige komen te vervallen. Te denken valt aan beslissingen over uitgaven hoger dan EUR 250.000,–. Nieuw is dat een ministeriële regeling de wijze van openbaar maken moet gaan voorschrijven. Overigens wordt de verplichting tot actief openbaar maken van de genoemde categorieën gefaseerd uitgevoerd, wat wordt geregeld bij de inwerkingtreding van de Woo.

Uiteraard geldt bij dit alles wel dat er belangen kunnen spelen die aan openbaarmaking in de weg staan. Deze moeten sowieso (ook) beoordeeld worden bij verzoeken om informatie (waarover hierna meer). Dit zijn de belangen zoals de veiligheid van de Staat, de vertrouwelijke bedrijfsgegevens of de privacy van personen. Een aanzienlijk lastenverzwaring voor overheden die dus ten aanzien van een groot aantal documenten moeten beoordelen welke (onderdelen van die) documenten openbaar gemaakt moeten worden. Ook een vergroting van de kans op juridische procedures nu deze openbaarmaking via een besluit zal gebeuren, waartegen bezwaar en beroep mogelijk is.

Ter nuancering van dit alles is met het wetsvoorstel de algemene plicht (buiten de specifiek genoemde categorieën) tot actieve openbaarmaking danig afgezwakt. De actieve openbaarmakingsplicht is een inspanningsverplichting geworden. Een verplichting die afhankelijk gesteld is van de inspanning en kosten die openbaarmaking met zich brengt én openbaarmaking geen redelijk doel dient. Een nogal ruime bevoegdheid van het bestuursorgaan dus om af te zien van actieve openbaarmaking en in zoverre.

Ook gaat de Woo uit van bijzondere belangen (openbare veiligheid, volksgezondheid en milieu) waarin juist een grondslag kan zijn gelegen voor actieve openbaarmaking. De begroting dient voorts een openbaarheidsparagraaf te kennen.

Het opstellen van een register van documenten, een belangrijke pijler van de oorspronkelijke Woo, is met het wijzigingswetsvoorstel komen te vervallen. Ter compensatie wordt in hoofdstuk 6 het nodige geregeld over de digitale informatiehuishouding. Een meerjarenplan moet gaan leiden tot een verbetering van de wijze waarop digitale documenten worden vervaardigd, geordend, bewaard, vernietigd en ontsloten. De minister is verantwoordelijk voor de uitvoering van dat plan, een tijdelijk adviescollege informatiehuishouding moet hierover adviseren.

Openbaarmaking op verzoek

Waar de meeste procedures inzake de Wob over gaan, zijn de bezwaren die de verzoeker om informatie heeft tegen besluiten naar aanleiding van zo’n verzoek. Dit gaat over de zogeheten passieve openbaarmaking; die vorm waarbij de overheid pas gaat nadenken over openbaarmaking van informatie nadat daarom is verzocht.

Ook onder de Woo geldt dat een ieder de informatie kan vragen en dat een belang bij die informatie niet hoeft te worden aangetoond. De overheid moet de verzoeker behulpzaam zijn, eventueel verzoeken om informatie doorzenden als duidelijk is dat verzoeker aan het verkeerde adres is en binnen vier weken beslissen. Die termijn mag met twee weken worden verdaagd (dat is nu onder de Wob vier weken). Nieuw is dat die twee weken verdaging enkel aan de orde is, indien de omvang of gecompliceerdheid van de informatie (dus niet het verzoek) dat rechtvaardigt.

Volgt een besluit dan kan bezwaar worden gemaakt. Volgt daarbij tevens een verzoek om een voorlopige voorziening, dan hoeft de voorzieningenrechter het besluit niet te schorsen, dat volgt al rechtstreeks uit de Woo. Dat is een nuttige en praktische wijziging, onder de Wob moet de rechter dit nog expliciet bepalen.

De redenen om in dat besluit informatie niet openbaar te maken zijn op hoofdlijnen gelijk aan die van de Wob. De uitzonderingsgronden als de persoonlijke levenssfeer, de internationale betrekkingen van Nederland, de veiligheid van de Staat en bedrijfs- en fabricagegegevens zijn nog altijd redenen om informatie niet te verstrekken. Wat die laatste reden betreft is wel van belang dat dit niet meer als absolute weigeringsgrond geldt. Bedrijfs- en fabricagegegevens, concurrentiegevoelige informatie, is dus niet meer vanzelfsprekend geheim (en dus in veilige handen bij de overheid). Er dient altijd een afweging plaats te vinden tussen het algemene belang van openbaarheid en het belang dat een onderneming heeft bij het beschermen van dit soort informatie.

Nieuw is dat de bescherming van het milieu en de beveiliging van personen en bedrijven een reden kan zijn voor het weigeren om informatie openbaar te maken. Alleen bij hoge uitzondering kan de onevenredige benadeling nog een reden vormen voor geheimhouding. Omdat die weigeringsgrond onder de Wob ook ten grondslag wordt gelegd aan het belang van het goed functioneren van de overheid – en dat belang ook door de initiatiefnemers wordt ingezien – wordt “het goed functioneren van de Staat” en andere bestuursorganen als weigeringsgrond met het wetsvoorstel toegevoegd. Anders dan onder de Wob kan die grond nooit subsidiair worden opgeworpen; dus nooit in combinatie met een andere weigeringsgrond. Persoonlijke beleidsopvattingen van ambtenaren en anderen die bij het intern beraad betrokken zijn, blijven in beginsel net als onder de Wob ook geheim.

Nieuw is ook dat ten aanzien van informatie ouder dan vijf jaar een zwaardere motivering wordt geëist als men die toch niet openbaar wil maken. Het wetsvoorstel maakt duidelijk dat dit alleen een rol speelt bij verzoeken om informatie en niet betekent dat alle informatie ouder dan vijf jaar actief openbaar moet worden gemaakt. Bijzondere manieren van openbaarmaking – indien het informatie van of over de verzoeker betreft, openbaarmaking ten behoeve van onderzoek of vanwege een klemmende reden – zijn nuttige wijzigingen ten opzichte van dat wat op dit moment onder de Wob mogelijk is.

Antimisbruik

Nieuw is de antimisbruikbepaling van artikel 4.6. Daar wordt al lang om gevraagd door bestuurlijk Nederland, al lijkt dat niet meer nodig na alle jurisprudentie op dat vlak. Zeker niet na de uitspraken van 17 februari 2016 waarover een uitgebreid blog verscheen. Deze bepaling regelt evenwel dat, indien blijkt dat verzoeker niet als doel heeft publieke informatie te verkrijgen, de overheid kan overgaan tot het niet behandelen van het verzoek. In dit kader is ook de loskoppeling met de regels in de Algemene wet bestuursrecht, dat niet tijdig besluiten een dwangsom oplevert voor de overheid, van belang.

De ervaring leert echter dat dit in de praktijk al nagenoeg niet meer tot problemen leidt. De financiële prikkel voor ‘misbruik’ is nu vaak gelegen in het opstrijken van een proceskostenvergoeding. Daar biedt de regeling van de Woo nog geen oplossing voor.

WhatsApp

Voor het overige valt nog op dat de initiatiefnemers ervan uitgaan dat WhatsApp-berichten en andere berichten op sociale media documenten kunnen zijn. Over de invulling van het document-begrip onder de Wob in dat kader buigt de Raad van State zich op dit moment nog.

Weg met de Wob?

Resteert dan nu wederom het moment om een ‘winstwaarschuwing’ af te geven; komt de Woo er nu wel? Gegeven het feit dat dit een resultaat is van besprekingen tussen kabinet en initiatiefnemers en de eerste geluiden zijn dat de overheden content met het voorstel zijn, zou ik menen dat de kans groot is dat de Woo er komt. Op welke termijn en met welke precieze inhoud valt nog te bezien. Houd daarvoor de berichtgeving via deze site en andere media in de gaten.

Heffingsaanslag + Wob-verzoek = misbruik

Eerder was al duidelijk dat informatie vragen over een verkeersboete als uitgangspunt oplevert dat iemand het recht op informatie op grond van de Wet openbaarheid van bestuur misbruikt. Vandaag oordeelde de Raad van State dat deze redenering ook gevolgd kan worden bij informatieverzoeken lopende een procedure naar aanleiding van een heffingsaanslag.

De casus

Iemand verzocht om openbaarmaking van stukken op grond van de Wob. Dit verzoek werd afgehandeld door de heffingsambtenaar van de gemeente Haarlem. Reden hiervoor was gelegen in de informatie die werd opgevraagd. Men vroeg immers om toezending van stukken die betrekking hebben op een op 31 mei 2016 opgelegde naheffingsaanslag parkeerbelasting. Met die aanslag was men het niet mee eens. Daar loopt dus een procedure over.

Procederen en Wobben

Dat werpt de vraag op het verzoeken om informatie op grond van de Wob over een bepaald besluit in combinatie met procederen over dat besluit een optie is. Eerder kenden we al de rechtspraak over het Wobben over een verkeersboete. Dat leverde een nuance op, op het al genoemde uitgangspunt dat in zo’n geval sprake is van misbruik van de Wob. Dit uitgangspunt hanteert de Raad van State dus sinds 19 december 2018 ook bij een Wob-verzoek over een heffingsaanslag gedurende een procedure tegen die aanslag zelf. Ook hierbij is de reden erin gelegen dat de Algemene wet bestuursrecht de geëigende weg vormt voor procespartijen om informatie te verkrijgen.

Geheimhouding; iedereen belanghebbende, maar welke beoordeling wordt gemaakt?

In verschillende blogs is ingegaan op de bijzonderheid van het opleggen van geheimhouding door bijvoorbeeld een college van burgemeester en wethouders en vervolgens een bekrachtiging door de gemeenteraad. Bijzonder was dat in november 2016 de Raad van State oordeelde dat een nadien ingezonden Wob-verzoek om die informatie openbaar te maken ook een verzoek tot opheffing van de geheimhouding was. De behandeling van dat verzoek schortte de beslistermijn voor het Wob-verzoek op. Op 5 december 2018 deed de Raad van State in dat verband weer een interessante uitspraak over een gespreksverslag waarom werd verzocht bij de burgemeester van Terschelling. Een bespreking waard.

Geheimhouding en de Wob

Voorheen trof een Wob-verzoek na opgelegde geheimhouding al geen doel meer. De Gemeentewet vormt een bijzondere wet die voorgaat op de Wob en dus vindt geen beoordeling in het licht van de Wob meer plaats. Nu alleen raadsleden belanghebbende waren bij zo’n geheimhoudingsbesluit (hen raakt de geheimhouding, die schenden levert een strafbaar feit op), had de ‘simpele Wob-verzoeker’ al snel geen zicht meer op die stukken en kon dat ook via de Wob dus niet verkrijgen. Hij kon ook geen bezwaar maken tegen het besluit tot oplegging van de geheimhouding, hij was namelijk geen belanghebbende.

Met de uitspraak van november 2016 werd dat anders. Omdat bij de Wob het belang er niet toe doet, is iedereen belanghebbende. Nu een Wob-verzoek ook als verzoek tot opheffing van de geheimhouding moest worden gezien, was de Wob-verzoeker dus ook belanghebbende bij het verzoek tot opheffing. Iedereen (potentieel) binnen als het over geheimhouding gaat, zo was de gedachte.

Besluit tot oplegging geheimhouding of weigering tot opheffing van de geheimhouding onderwerp van gesprek?

De vraag is dan vervolgens hoe dat verzoek tot opheffing beoordeeld moet worden. Voor dat verzoek ligt immers al een besluit tot het opleggen van geheimhouding. Zijn daar geen rechtsmiddelen tegen aangewend (bezwaar gemaakt en beroep ingesteld) dan heeft dat ‘formele rechtskracht’. Zo’n besluit staat vast en wordt als rechtmatig beschouwd. Moet dit gegeven een rol spelen bij het besluit tot al dan niet opheffen van die geheimhouding en de beoordeling van een weigering daartoe?

Ja, zegt de Raad van State vandaag. Met de rechtbank is zij immers van mening dat de oplegging van de geheimhouding ten aanzien van het gespreksverslag vaststaat en dat daarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van het verzoek om openbaarmaking van het gespreksverslag op grond van de Wob. Dit maakt dan ook dat bij de beoordeling van het verzoek tot opheffing niet ook tevens moet worden beoordeeld of de geheimhouding destijds terecht is opgelegd. Dit omdat de verzoeker nu om die informatie geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit tot oplegging van geheimhouding. Dat dit besluit niet bekend was gemaakt, helpt de verzoeker niet. Hij heeft ook geen bezwaar gemaakt binnen twee weken nadat hij van het bestaan van het besluit op de hoogte was geraakt of had kunnen raken.

Dat maakt dat voor het behandelen van het verzoek tot opheffing van de geheimhouding alleen nog de vraag voorligt of op het moment van dat verzoek nog voldoende reden is voor geheimhouding. We kunnen het niet meer hebben over de vraag of geheimhouding destijds terecht was opgelegd (met een verwijzing naar een van de gronden als genoemd in artikel 10 van de Wob). Het gaat dus niet meer over het besluit tot oplegging van de geheimhouding.

Wel of geen dwangsom bij een niet-tijdig Wob-besluit

Per 1 oktober 2016 is de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) gewijzigd. Belangrijke wijziging vormt het loskoppelen van de Wob met de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Hierdoor kan geen dwangsom meer worden geïncasseerd door de verzoeker die te lang moet wachten op een reactie op zijn verzoek om informatie op grond van de Wob. Bij nieuwe wetten is het altijd opletten wanneer ze in werking treden en hoe dat uitpakt in bestaande situaties. Vandaag maakt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) duidelijk hoe dat zit met deze wijziging van de Wob.

Aanleiding en werking van de wetswijziging

Aanleiding voor de wetswijziging per 1 oktober 2016 vormde het al veel op deze website besproken Wob-misbruik. Dat misbruik bestond er kort en goed uit dat personen de makkelijke weg van de Wob gebruikten om overheden te dwingen tot het nemen van besluiten. Veelal werd dat niet tijdig gedaan. Daardoor kon men die overheid in gebreke stellen. Leidde dat nog altijd niet (op tijd) tot een besluit dan volgde een dwangsom van maximaal EUR 1260,–. Bepaalde personen en juridisch adviseurs konden er goed van leven.

Door het loskoppelen van de Wob van paragraaf 4.1.3.2 van de Awb via artikel 15 van de Wob kan het niet-tijdig beslissen na een Wob-verzoek niet meer leiden tot een dwangsom. De paragraaf van de Awb is dus niet meer van toepassing op besluiten op grond van de Wob en op beslissingen op bezwaar tegen deze besluiten.

Overgangsrecht

Zoals gezegd trad de wetswijziging per 1 oktober 2016 in werking. De wetgever maakte duidelijk dat onmiddellijke werking werd beoogd. In de toelichting werd duidelijk gemaakt dat dit betekent dat voor Wob-verzoeken die zijn ingediend en waarvan de reactietermijn is overschreden zonder dat het bestuursorgaan een ingebrekestelling heeft ontvangen op de datum van inwerkingtreding, de nieuwe regels van toepassing zullen zijn en er dus geen dwangsom meer kan worden verbeurd.

Geen misbruik, toch geen dwangsom

In de uitspraak van 17 oktober 2018 maakt de Afdeling duidelijk hoe dit concreet uitwerkt in een specifieke zaak. Het Wob-verzoek dateerde van 7 september 2016 (van voor de wetswijziging dus). Pas op 1 november 2016 (na de wetswijziging) werd het bestuursorgaan in gebreke gesteld. Vanwege de onmiddellijke werking was artikel 15 van de Wob dus al in werking getreden. Ongeacht het gegeven of op dat moment daadwerkelijk te laat was gereageerd op het verzoek – en de ingebrekestelling dus terecht was – kan van een dwangsom dus geen sprake meer zijn, aldus de Afdeling. Dat de wetswijziging enkel was ingevoerd vanwege het bestrijden van Wob-misbruik en misbruik in dit specifieke geval niet aan de orde zou zijn, maakt dit niet anders.

Voor enkele oude gevallen die nog in procedure zijn, is de dwangsom dus nog mogelijk aan de orde als een ingebrekestelling op een juiste wijze is gedaan voor 1 oktober 2016.