Dit is de categorie voor blogs

Wet openbaarheid van bestuur en het coronavirus (COVID-19); termijn om te beslissen op een verzoek

De Wet openbaarheid van bestuur kent (in artikel 6) een duidelijke termijn van vier weken om te beslissen. Deze termijn vangt aan na ontvangst van het verzoek. Dit stappenplan laat verder zien hoe het proces moet verlopen en bespreekt de mogelijkheden van verdagen met nog eens vier weken. Onder normale omstandigheden worden genoemde termijnen soms al als knellend ervaren. In de bijzondere tijd waarin we nu leven – van ‘social distancing’ vanwege het rondwarende coronavirus – zal dit extra gelden. Te meer nu de (digitale) informatiehuishouding van veel overheden te wensen over laat (vandaar ook het meerjarenplan waar de Wet open overheid op inzet).

Beslistermijnen Awb

In het reguliere bestuursprocesrecht kennen we de mogelijkheid voor de overheid om zich te beroepen op overmacht waardoor zij niet in staat is te beslissen op een aanvraag (Artikel 4:15 Algemene wet bestuursrecht, meer specifiek lid 2, onder c). De overheid moet dit beroep op overmacht laten weten aan de aanvrager. Blijft dit uit, en verstrijkt de termijn, dan is men te laat en kan na een schriftelijke ingebrekestelling beroep wegens niet tijdig beslissen worden ingesteld.

De overmacht moet gelegen zijn in een onmogelijkheid om te beslissen die veroorzaakt wordt door abnormale en onvoorziene omstandigheden buiten toedoen van de overheid zelf en die ook buiten zijn risicosfeer liggen. Het afbranden of onder water lopen van het gemeentehuis zijn voorbeelden. Van veel geslaagde beroepen op overmacht is geen sprake. Het willen afwachten van een rechterlijke uitspraak of informatie van een andere overheid is onvoldoende.

Nu geen sprake is van een totale ‘lock down’ lijkt het niet vanzelfsprekend dat sprake is van overmacht. Een specifieke motivering en duiding is wel op zijn plaats. Specifieke omstandigheden in een concreet geval die maken dat het onmogelijk is om tot besluitvorming te komen wegens de nu geldende maatregelen kunnen natuurlijk wel maken dat sprake is van overmacht. De tijdelijkheid – vooralsnog – van de maatregelen maakt dat een dergelijk beroep niet snel nodig zou moeten zijn. Die omstandigheden maken ook dat een beroep wellicht niet snel zal slagen.

Bijzonderheden Wob

De ‘stok achter de deur’ voor de aanvrager – de ingebrekestelling en een dreigende dwangsom – is niet aan de orde bij aanvragen om informatie op grond van de Wob (dit volgt uit artikel 15). Wel bestaan de mogelijkheden van beroep (artikel 15b) én bezwaar (artikel 15a) indien te laat op een Wob-verzoek wordt beslist (zie hierover uitgebreid het veelgelezen blog “Dwangsom en de Wet openbaarheid van bestuur, hoe zit het nu?“).

De hiervoor genoemde mogelijkheid – om op te schorten wegens overmacht – van 4:15 Awb blijft wel gelden voor de afhandeling van een Wob-verzoek. Of het beroep op overmacht ook in dit kader snel slaagt is de vraag. Hoewel de impact van het coronavirus natuurlijk een abnormale en onvoorziene omstandigheid is, is ook hier het gegeven dat geen sprake is van een totale ‘lock down’ relevant. Er kan feitelijk gezocht worden naar de documenten zou gesteld kunnen worden. En het niet op orde hebben van de digitale huishouding (waardoor ook niet goed vanuit huis gezocht zou kunnen worden) zou weer als omstandigheid een rol kunnen spelen bij het “door toedoen van de overheid zelf” aspect zoals hiervoor genoemd. En ook hier geldt, gegeven de termijnen van twee keer vier weken (want een goede reden voor het verdagen lijkt wel gegeven) én de tijdelijkheid van de maatregelen die nu gelden (van thuiswerken e.d.) zou moeten betekenen dat tijdig besluiten nog tot de mogelijkheden behoort.

Een andere reden waardoor de termijn om te beslissen bij de Wob overigens nog wordt opgeschort is de termijn om eventuele belanghebbenden de gelegenheid te geven een zienswijze te geven over een voorgenomen besluit tot openbaarmaking (zie artikel 6, lid 3). In de bijzondere omstandigheden van dit moment kan gedacht worden aan het gunnen van een langere termijn dan gebruikelijk om tot een zienswijze te kunnen komen. Dat geeft nog iets meer lucht wellicht.

Overigens lijkt de omstandigheid van het coronavirus geen reden om af te kunnen zien van een uiteindelijke proceskostenveroordeling vanwege het niet tijdig beslissen. De opties van artikel 15a lid 4 en artikel 15b lid 3 en 4 bieden hiervoor geen basis.

 

Wel of geen Wob-verzoek. De doorslaggevende betekenis van het expliciet wel of niet noemen van de Wob

Of een verzoek om informatie wel of geen Wob-verzoek is, kan van groot belang zijn. Het maakt veel uit voor het van toepassing zijnde wettelijk kader. En zodoende kan het ook relevant zijn voor eventuele termijnen waarbinnen moet worden beslist. Ook kan het gevolgen hebben voor de status van een reactie op zo’n verzoek. Is het bijvoorbeeld wel of geen besluit waar bezwaar tegen open staat?

Is het verzoek wel of geen Wob-verzoek of is het onduidelijk?

Elk verzoek om informatie over een bestuurlijke aangelegenheid dat wordt gericht tot een bestuursorgaan is in feite een ‘Wob-verzoek’. Dat betekent dat elk verzoek in het kader van de Wob dient te worden beoordeeld. Op de verzoeker rust de plicht de bestuurlijke aangelegenheid te noemen of het daarop betrekking hebbende document. Deze eis van een bepaalde mate van concreetheid volgt uit artikel 3 lid 2. Is die concreetheid er niet, dan dient het bestuursorgaan verzoeker ingevolge lid 4 zo spoedig mogelijk te verzoeken om het verzoek te preciseren en dient het verzoeker hierbij behulpzaam te zijn. Een belang van verzoeker is niet vereist (lid 3). Ingevolge artikel 3 lid 5 wordt een verzoek om informatie ingewilligd tenzij de uitzonderingen (artikel 10) of beperkingen (artikel 11) daaraan in de weg staan. Zie hierover ook uitgebreid het begin van het stappenplan, elders op deze site.

Meer over het benoemen van Wob

Van het wel of niet noemen dan niet uit maakt 

Duidelijk was voorheen dat het niet nodig was dat de verzoeker bij zijn vraag om informatie uitdrukkelijk een beroep op de wet doet of ernaar verwijst. Echter, ogenschijnlijk mede ingegeven door het bestrijden van Wob-misbruik, leek de jurisprudentie een en ander kritischer te benaderen. De oorspronkelijke lijn zoals hiervoor geschetst (‘Vraag bij de overheid om een niet openbaar stuk en je bent binnen in de Wob.’) leek wat te zijn losgelaten.

Naar het niet noemen van de Wob als belangrijk apect

Zo wordt een verzoek om informatie in een brief met het thema aansprakelijkstelling van het bestuursorgaan niet als Wob-verzoek aangemerkt (ABRvS 13 november 2013). Ook een verzoek om informatie gedurende procedures – opgenomen in beroepschriften of andere processtukken – kwalificeren niet als een verzoek als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wob (ABRvS 4 december 2013ABRvS 16 april 2014ABRvS 7 mei 2014). Voorts leiden ook een verzoek tot medewerking (ABRvS 22 januari 2014), het indienen van een klacht (ABRvS 26 maart 2014) en het stellen van een vraag (ABRvS 7 augustus 2013ABRvS 27 november 2013) allemaal tot de slotsom dat van een verzoek om informatie op grond van de Wob geen sprake is. Interessant in dit kader is de strikte lijn van de Afdeling waar het gaat om informatieverzoeken die niet gericht zijn aan het bestuursorgaan, maar aan een ambtenaar ervan (ABRvS 23 april 2014).

Tot het ook niet doorslaggevend achten van het expliciet wel noemen van de Wob

Zelfs het noemen van de Wob leek op een gegeven moment niet bepalend (ABRvS 20 augustus 2014) of in ieder geval het ‘voor zover nodig’ een beroep doen op de Wob was onvoldoende om van een Wob-verzoek te spreken (ABRvS 11 juni 2014). Van belang werd geacht dat het ging om een verzoek tot openbaarmaking voor een ieder (ABRvS 23 april 2014 en ABRvS 19 november 2014).

In een uitspraak van 26 november 2014 lijkt de Raad van State duidelijkheid te geven in wat zij doorslaggevend acht bij de vraag of een verzoek om informatie behandeld moet worden volgens de kader van de Wob. In rechtsoverweging 8.1 merkt ze namelijk het volgende op:

“[wederpartij] heeft in haar verzoek om openbaarmaking van documenten uitdrukkelijk en alleen een beroep op de Wob gedaan. Daarnaast heeft zij ter zitting te kennen gegeven met haar verzoek de openbaarmaking van de verzochte documenten voor een ieder te hebben beoogd. De rechtbank heeft reeds hierom terecht in dit geval geen grond gevonden voor het oordeel dat het verzoek van [wederpartij] van 8 november 2011 geen verzoek op grond van de Wob is. Hetgeen de RvA heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. De door de RvA aangehaalde jurisprudentie van de Afdeling bevat geen met deze zaak vergelijkbare situaties, nu in die gevallen niet uitdrukkelijk en alleen een beroep op de Wob was gedaan en evenmin op andere gronden kon worden aangenomen dat de verzoeker had beoogd een verzoek op grond van de Wob te doen.”

Kortom, als gevraagd wordt om niet openbare informatie, met een uitdrukkelijk beroep op de Wob, met het oogmerk dat het openbaar wordt voor een ieder, dan is zeker sprake van een Wob-verzoek. Ook als dit gebeurt in een lopende procedure gelden alle verplichtingen van de Wob voor een bestuursorgaan. Voor de verzoeker om informatie is het dus zaak zekerheidshalve duidelijk te zijn dat de Wob als grondslag wordt gekozen en dat geaccepteerd wordt dat de informatie voor een ieder openbaar wordt. Dat laatste kan nog wel eens een reden zijn om toch geen Wob-verzoek te doen als het om informatie gaat van de verzoeker zelf.

Tot het expliciet maken dat de Wob niet de grondslag vormt

Over het expliciet noemen van de Wob, is ook een uitspraak van 16 oktober 2019 relevant. In dat kader hadden verzoeker (om inzage) en het bestuursorgaan expliciet besproken dat ten behoeve van de inzage geen beroep op de Wob werd gedaan. Nu dat niet het geval was en louter inzage in de agenda van de Commissaris van de Koning het doel was, was volgens de Raad van State geen sprake van openbaarmaking voor een ieder en geen sprake van een besluit op grond van de Wob. Hoewel deze zienswijze praktisch is voor veel bestuursorganen (en journalisten) staat het ook op gespannen voet met de wijze van verstrekken, zoals het toestaan van kennisneming (artikel 7, lid 1, onder b). Kennelijk is het doorslaggevend dat verzoeker dus expliciet niet de Wob-weg wil bewandelen en (dus) ook niet openbaarmaking voor een ieder voor ogen heeft.

Toegang tot overheidsinformatie; over de exhibitieplicht (843a Rv), de Wob en de Gemeentewet

In de afgelopen periode was er zo nu en dan aanleiding om te spreken over de civielrechtelijke weg om informatie die bij de overheid berust te verkrijgen. Het gaat dan om de exhibitieplicht van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Die verschillende berichten geven aanleiding om eens wat dieper in te gaan op deze materie, juist ook in het licht van de samenhang met de Wob, de Gemeentewet en andere relevante wettelijke kaders voor de overheidspraktijk.

Exhibitieplicht 843a Rv

De genoemde civielrechtelijke weg tot (overheids)informatie is dus geregeld in artikel 843a Rv. Met een rechtmatig belang kan, vanwege een rechtsbetrekking gevraagd worden om inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden. Dat laatste maakt dan dat het gaat om gegevens op een gegevensdrager waarbij, denkend aan het documentbegrip van de Wob, ook usb-sticks of WhatsApp-berichten in beeld kunnen komen (zie verder de toelichting bij artikel 1 Wob).

Anders dan bij de Wob dient het verzoek wel concreet te zijn. Duidelijk moet worden gemaakt welke documenten worden opgevraagd. Het enkel noemen van het onderwerp (de bestuurlijke aangelegenheid in Wob-termen) is dus onvoldoende.

Van belang is dus wel dat er een rechtsbetrekking is (of zal zijn) tussen de partij die informatie wil verkrijgen van degene die de informatie zou hebben. Zo’n rechtsbetrekking kan bijvoorbeeld ontstaan uit een onrechtmatige daad met een mogelijke aansprakelijkheid met schadevergoedingsplicht als uitkomst. De update over de luchtaanvallen door Nederlandse F16’s laat zien dat het daarop kan stranden als onvoldoende duidelijk is dat er een rechtsbetrekking is.

Beperking van de exhibitieplicht; gewichtige redenen

Niet elke vordering om informatie wordt toegewezen. Buiten het ontbreken van een rechtsbetrekking kan er ook aanleiding zijn om op andere gronden niet tot informatievoorziening over te hoeven gaan. De grondslagen zijn ‘gewichtige redenen’ of het feit dat iemand de informatie niet nodig heeft om goed gesteld te staan in een procedure over de rechtsbetrekking.

Wat die gewichtige redenen betreft dringt de parallel met het al eerder besproken overleggen van stukken onder geheimhouding in een bestuursrechtelijke procedure zich op. En in zekere zin lijkt de motiveringslast voor degene die de gewichtige redenen inroept – die weer deels lijken op het motivering van het weigeren van openbaarmaking op grond van de weigeringsgronden van de Wob – op de last die op degene ligt die zich in het kader van 843a Rv beroept op de gewichtige redenen.

Zo zien we – weer in de casus van de luchtaanvallen – dat de rechtbank (ten overvloede) duidelijk maakt dat als de rechtsbetrekking er wel zou zijn, de Staat zich zou hebben kunnen beroepen op de gewichtige redenen. Hierbij is vooral oog voor de belangen van de Staat en zijn bondgenoten, waarbij een parallel met artikel 10, tweede lid, aanhef en onder a van de Wob (de internationale betrekkingen) al snel is gemaakt.

Net als eerder geconstateerd bij 8:29 (zie uitgebreid deze annotatie) is ook in dit geval de uitkomst van een Wob-procedure niet leidend en bepalend voor het al dan niet aanwezig achten van ‘gewichtige redenen’. Het eerdere oordeel dat de Wob geen toegang gaf voor taxatierapporten, maakt dus niet dat als vanzelfsprekend ook de gewichtige redenen aanwezig zijn zodat een gemeente ontkomt aan de exhibitieplicht (zie deze update).

Beperking van de exhibitieplicht; verschoningsrecht van de Gemeentewet

Een andere beperking aan de exhibitieplicht is gelegen in het gegeven dat iemand gehouden is tot geheimhouding. Voor de gemeentepraktijk springt dan in het oog het geregelde in de Gemeentewet omtrent geheimhouding (opgelegd op stukken of volgend uit de beslotenheid van een raads(commissie)vergadering) (zie uitgebreid de verschillende berichten op deze site).

Een casus waarbij de Gemeente Nijmegen – leidend tot deze uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden-Arnhem – was betrokken geeft een aardig inzicht hoe dit werkt. Het ging om de koop door de gemeente van een slachterij en vleeshandel waar uiteindelijk iets mis ging. In de daarop volgende procedure wordt informatie door de verkoper gevorderd. O.a. omdat bij de weigering van een Wob-verzoek van Omroep Gelderland de gemeente nog stelde dat informatie niet kan worden verstrekt vanwege de aanhangige procedure. Kennelijk, zo was de stelling, werd iets achtergehouden.

Onder verwijzing naar geheimhouding, opgelegd door het college van B&W en bekrachtigd door de gemeenteraad, meent de gemeente dat het niet kan toekomen aan de exhibitieplicht. Te meer omdat een andere rechtsgang open staat om die geheimhouding op te laten heffen of de afwijzing daarvan aan een rechter voor te leggen (zie uitgebreid deze annotatie).

Het Hof maakt duidelijk dat inderdaad vanuit de opgelegde en bestaande geheimhouding voor hen die bij de besloten vergadering met opgelegde geheimhoudingsverplichting aanwezig waren tevens een verschoningsrecht voortvloeit. Via de band van artikel 22 Gemeentewet kan dan ook niet worden bevolen tot het verstrekken van een ongecensureerde versie van de documenten die betrekking op de geheimhouding en de besloten vergadering.

Net als in de luchtaanvallen-casus merkt het hof ook nog ten overvloede op dat ook de gewichtige redenen een blokkade zouden hebben opgeleverd. Dat geldt weer niet voor andere documenten, zoals overeenkomsten tussen de gemeente en een andere partij. Het enkel noemen van artikel 10 Wob is daarbij volgens het hof onvoldoende (zie onder 3.15).

Samenloop met de Wob; extra route

Tot slot nog de constatering dat de route via 843a Rv ‘tegen’ een rechtspersoon van de overheid los staat van de mogelijkheden om via de Wob aan dezelfde informatie te komen. De luchtaanvallen-casus leert dat betrokkenen de Wob-weg hebben beëindigd door niet in beroep te gaan tegen een beslissing op bezwaar waarbij de bezwaren ongegrond werden verklaard.

Een ander voorbeeld leert de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag (zie deze update) waaruit volgt dat eerst een Wob-procedure is doorlopen naar informatie omtrent een aanbestedingsprocedure. Daarna volgde een beroep op 843a. Een weg die het Gerechtshof niet afsluit, ook niet vanwege de nodige weigeringsgronden van de Wob of de geheimhoudingsbepalingen van de Aanbestedingswet.

Misbruik van de Wob?

Hoewel niet hiermee vergelijkbaar, dient het bestuursorgaan bij het ontvangen van een Wob-verzoek niet blind te zijn en te blijven voor mogelijk misbruik als de weg van de Wob kennelijk voor een ander doel (zie bijvoorbeeld deze update) wordt ingezet (een andere (civielrechtelijke) procedure) dan waarvoor de Wob is bedoeld: openbaarheid voor een ieder.

Over het inbrengen van documenten onder geheimhouding (over de lastige toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht)

In de eigen praktijk werd – tijdens een apart belegde 8:29-zitting (uitspraak) – duidelijk dat de Afdeling indringender toetst of sprake is van gewichtige redenen als stukken worden overgelegd met de mededeling dat alleen de Afdeling er kennis van mag nemen (via artikel 8:29 Awb). Zo is het enkele feit dat een WOB-procedure over die documenten is afgerond en die documenten deels niet openbaar zijn, onvoldoende. In elke bestuursrechtelijke procedure kan het een rol spelen, tijd dus voor een blog. Te meer nu de Afdeling recent – 15 april 2019 – nog eens liet zien hoe zij (soms niet heel eenduidig) toepassing geeft aan deze bepaling uit de Awb.

Regeling van beperkte kennisneming door de rechter

Artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht heeft betrekking op de kennisneming van de gedingstukken door partijen in een gerechtelijke procedure. Het kan voor komen dat bepaalde stukken wel moeten worden ingebracht maar dat de andere partij daarvan geen kennis zou mogen nemen. Denk aan de WOB-procedure waarbij de oorspronkelijke verzoeker om de informatie uiteraard de stukken die niet zijn verstrekt nog niet zou mogen zien. De rechter moet die stukken natuurlijk weer wel kunnen zien. Hij moet immers beoordelen of het bestuursorgaan de informatie wel terecht niet verstrekt heeft. Het kan ook gaan om andere documenten die een procespartij verplicht is in te brengen. Voor een zodanige onevenwichtigheid in de procedure – die op gespannen voet staat met de uitgangspunten van gelijkwaardigheid en ‘fair trial” – is een wettelijke basis nodig. Die biedt dit artikel 8:29 Awb voor het uitwisselen van dergelijke informatie (en bijvoorbeeld weer niet voor het tijdens een zitting naar buiten sturen van een van de partijen, zie uitgebreid deze annotatie).
De regeling oogt wat complex en dat is hij ook wel zo blijkt wel eens in de praktijk. Zo moet een partij die een beroep doet op deze bepaling (die moet leiden tot kennisnemen van stukken door de rechter en niet door de wederpartij) zich beroepen op gewichtige redenen. De motivering voor die gewichtige redenen is vergelijkbaar met de motivering waaruit volgt of sprake is van de WOB gronden van artikel 1o of artikel 11.
Die WOB wordt ook genoemd als mee te nemen aspect. Als bestuursorganen gebruik willen maken van deze regeling dan is geen sprake van ‘gewichtige redenen’ als de WOB al zou verplichten tot het verstrekken van de informatie (lid 2).

Invloed van een WOB-procedure; 8:29 in een WOB-procedure

Die WOB – of een bijzondere openbaarmakingsregeling die voorgaat op de WOB – is ook een factor van belang als sprake is van een WOB-procedure. In dat kader is het vanzelfsprekend dat de geweigerde stukken overgelegd kunnen c.q. moeten worden onder geheimhouding, vanwege gewichtige redenen. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven beschrijft die vanzelfsprekendheid als volgt:

“Doorslaggevend is hierbij dat het in deze beroepszaken nu juist draait om de vraag of terecht en op juiste gronden toepassing is gegeven aan een in de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden opgenomen bijzondere openbaarmakingsregeling. Indien (alle) partijen onbeperkt over de documenten zouden kunnen beschikken, zou op onaanvaardbare wijze worden vooruitgelopen op de rechtmatigheid van de in bezwaar gehandhaafde afwijzing, respectievelijk van de beslissing om de 35 documenten alsnog openbaar te maken. Aldus zou materieel een eindoordeel in de zaak worden gegeven en zou de voorziening die wordt geboden door artikel 8:29 van de Awb in feite zinledig worden gemaakt. De vertrouwelijkheid van de documenten dient dan ook in ieder geval te worden bewaard tot de einduitspraak.”

De rechter mag ook uitgaan van die vanzelfsprekendheid. Deze komt ook terug in het Procesreglement Bestuursrecht (zie artikel 2.8).

Invloed van een WOB-procedure; 8:29 in een andere procedure 

Iets anders is het als in een andere procedure stukken betrokken worden waarover ook een WOB-traject loopt of heeft gelopen. Dat kan – zie de al genoemde 8:29-uitspraak uit de eigen praktijk – aan de orde zijn bij een verdelingsprocedure bij een schaarse vergunning. De verliezer doet een WOB-verzoek naar de aanvraag en andere documenten van de uiteindelijke verkrijger van de schaarse vergunning. Er wordt geprocedeerd over de vergunning maar ook over het WOB-besluit. De vraag dringt zich op – als de WOB-procedure in de tussentijd een uitkomst heeft gekregen waar iedereen zich bij heeft neergelegd (stukken worden deels verstrekt) – op welke wijze dat WOB-resultaat bepalend is voor de 8:29 vraag in de procedure over de vergunning. Worden dezelfde stukken op dezelfde wijze deels onder geheimhouding verstrekt onder verwijzing naar die WOB-uitkomst of ligt dit anders.

De Afdeling kijkt sec naar 8:29 en het kader dat daarbij speelt. Uitkomsten van andere procedures – al dan niet in rechte vastgesteld – zijn in zoverre niet op zichzelf staand doorslaggevend en relevant (zie ook deze eerdere uitspraak al). Simpel gesteld, 8:29 vraagt om een verhaal over gewichtige redenen. Dat verhaal is niet gegeven met het enkele feit dat een WOB-besluit formele rechtskracht heeft gekregen. De aanwezigheid van gewichtige redenen volgt enkel uit de informatie zelf en de belangen die op dat moment wel of niet aan de orde zijn.

Invloed van een bijzondere regeling; 8:29 in een andere procedure

In een uitspraak van 15 april maakt de Afdeling ook duidelijk dat het enkel wijzen op een bijzonder regeling waar geheimhouding uit volgt, in een procedure die niet gaat over het al dan niet toepasselijk zijn van die bijzondere regeling, eveneens onvoldoende is. Dat documenten vanwege een bijzondere wettelijke regeling (Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens) geheim zijn (enkele bijzondere personen uitgezonderd) is onvoldoende om te kunnen spreken van gewichtige redenen. Een afzonderlijke motivering is dus vereist.

Wat meer meedenkend wordt de Afdeling in die zaak overigens wel aangaande het beroep van het bestuursorgaan op de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Bij dat beroep ‘interpreteert’ de Afdeling uit eigen beweging dat kennelijk bedoeld is te wijzen op de persoonlijke levenssfeer. Een beoordeling van de stukken leidt vervolgens tot de conclusie dat dit belang inderdaad zwaarder dient te wegen dan het belang bij kennisneming van de stukken. Ook in deze zaak slaagt uiteindelijk dus – met een zekere omweg – het beroep op 8:29 Awb.

Lessen voor de praktijk

Deze uitspraken – en er zijn er meer – laten duidelijk zien dat het al te gemakkelijk nadenken over het onder geheimhouding inbrengen van processtukken niet (meer) wordt toegestaan. Een indringende beoordeling en opvolgende motivering, waarom sprake is van gewichtige redenen is een vereiste. Bijzondere regelingen of de WOB zijn daarbij relevant maar niet op zichzelf doorslaggevend.

De Bruijn – Oplossingsrichtingen voor de praktijk na de WhatsApp-uitspraak

Eerder is al uitgebreid geblogd over de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waaruit volgt dat sms- en WhatsApp-berichten onder de Wet openbaarheid van bestuur (“WOB”) vallen als het om zakelijke berichten gaat die zien op een bestuurlijke aangelegenheid. Dit geldt zowel voor berichten op zakelijke alsook op privé telefoons.

Het gebruik van sms en WhatsApp door ambtenaren neemt een grote vlucht. Sommigen zien sms en WhatsApp als informele media. De uitspraak van de Raad van State maakt echter duidelijk dat dit niet juist is. Onder de WOB valt alle vastgelegde informatie van zakelijke aard, ongeacht het gebruikte medium en de gegevensdrager waarop die is opgeslagen.

Gevolgen

Zoals gebruikelijk bij de WOB dient het bestuursorgaan, op het moment dat het WOB-verzoek voldoende duidelijk is, in de eigen archieven na te gaan welke documenten onder het verzoek vallen. Daarbij wordt in de regel gezocht door het papieren en het digitale archief. Gevolg van deze uitspraak is dat bestuursorganen bij WOB-verzoeken ook dienen na te gaan of er relevante sms- of WhatsApp-berichten zijn.

Verzamelen en bewaren

Het verzamelen en bewaren van sms- en WhatsApp-berichten kan een complexe opgave zijn, zeker met in het achterhoofd dat deze berichten zich op telefoons van ambtenaren bevinden. In dit kader verdient het dan ook aanbeveling voor bestuursorganen dat dergelijke sms- en WhatsApp-berichten worden opgeslagen in bijvoorbeeld documentmanagementsystemen. Overigens, speelt dit niet alleen bij sms- of WhatsApp-berichten. Dit geldt evenzeer voor e-mails en andere elektronische berichten. Geregeld worden die ook niet goed gearchiveerd. Gevolg daarvan is dat de behandelend ambtenaren bij een WOB-verzoek de hele organisatie door moeten om e-mails te verzamelen. De betrokken ambtenaren worden in dat geval verzocht om de e-mails die zich nog in de eigen e-mailboxen bevinden ter beschikking te stellen aan de behandelaars van het WOB-verzoek. In de praktijk levert deze zoektocht – naast het uiteindelijk beoordelen van de documenten – doorgaans het meeste werk op. Deze zoektocht zal nu dus moeten worden uitgebreid naar sms- en WhatsApp-berichten.

Werkprotocollen

Verder is het van belang dat nagedacht wordt over de wijze waarop binnen de organisatie over bestuurlijke aangelegenheden wordt gecommuniceerd. Leent ieder medium zich daar wel voor is een keuze die gemaakt moet worden. Mag er wel of niet gecommuniceerd worden over bestuurlijke aangelegenheden via de telefoon, en indien het wel is toegestaan, mag dat dan alleen via de zakelijke telefoon?

Het verdient aanbeveling dat bestuursorganen hierover regels of protocollen gaan opstellen, zodat het voor ambtenaren duidelijk is hoe hiermee moet worden omgegaan. Ook de Raad van State geeft in de uitspraak expliciet aan dat het bestuursorgaan werkprotocollen kan opstellen voor de omgang met dergelijke berichten op telefoons. Hierin kan bijvoorbeeld worden omschreven hoe moet worden omgegaan met berichten die het werk betreffen. Zo kan de ambtenaar die de privételefoon gebruikt voor het ontvangen en verzenden van werkgerelateerde berichten worden verplicht dat deze berichten worden overgedragen aan zijn werkgever. Overigens lijkt de Archiefwet zelf die verplichting ook al te geven. Ook kan de werkgever hierover regelingen maken die bijvoorbeeld bepalen dat de ambtenaar dit soort berichten alleen op een werktelefoon zet.

Verschillende varianten zijn hierop dus denkbaar. Varianten die moeten volgen op meer beleidsmatige keuzes over wat wel en niet wordt gebruikt als communicatiemiddel binnen de organisatie.

Wordt WhatsApp of sms-gebruik voor bestuurlijke aangelegenheden via de telefoon toegestaan, dan is het raadzaam om in het protocol op te nemen dat een ambtenaar verplicht is ontvangen en verzonden werkgerelateerde berichten over te dragen aan het bestuursorgaan, bijvoorbeeld door deze te laten opslaan in een documentmanagementsysteem. Overigens zal, al naar gelang de inhoud van de werkprotocollen, de Ondernemingsraad en in voorkomend geval het Georganiseerd Overleg hierbij moeten worden betrokken.

AVG

Daarnaast komt ook de Algemene Verordening Gegevensverwerking (“AVG”) om de hoek kijken. Immers, wanneer het bestuursorgaan berichtenverkeer van de ambtenaar ontvangt, verwerkt deze persoonsgegevens en is de AVG van toepassing. Het bestuursorgaan zal de doeleinden voor de verwerking moeten bepalen (bijvoorbeeld het kunnen voldoen aan WOB-verzoeken) en ook moeten vastleggen in het verwerkingsregister. Daarnaast dienen de ambtenaren over de verwerking te worden geïnformeerd (bijvoorbeeld in de interne privacyverklaring).

Kortom, er komt bij het opstellen van werkprotocollen het een en ander kijken. Voor hulp bij het opstellen van dergelijke werkprotocollen hebben wij concrete ideeën. Om die te toetsen en verder vorm te geven volgt op 27 juni a.s. de “Training eerste hulp na de WhatsApp-uitspraak”. Tijdens deze training wordt stilgestaan bij deze uitspraak en de praktische gevolgen ervan. Meer informatie hierover vindt u via deze link.

Hoe informeert het kabinet de Kamer over Wob-besluit en de daarbij behorende stukken?

In haar kamerbrief van 29 april jl. gaat minister Ollongren in op de vragen die in de commissie gesteld zijn aan de minister van Financiën omtrent het informeren van de Tweede Kamer over besluitvorming naar aanleiding van Wob-verzoeken en het aanbieden van daaronder vallende stukken aan de Kamer. In de kamerbrief licht zij toe dat dit gezien haar verantwoordelijkheid binnen het kabinet invulling geeft aan de inlichtingenplicht richting de Tweede Kamer.

In de kamerbrief komt een aantal onderwerpen aan de orde:

  • aantal Wob-verzoeken aan de Rijksoverheid gedurende de afgelopen 5 jaar en het aantal afwijzingen daarvan;
  • op welke wijze en hoe vaak de Tweede Kamer geïnformeerd wordt over Wob-verzoeken;
  • de verhouding tussen de inlichtingenplicht richting de Tweede Kamer en de openbaarmaking op grond van de Wob;
  • het weigeren van informatie ondanks de inlichtingenplicht en de rol van staatsgeheime informatie;
  • of beslistermijnen worden gehaald en/of bewust vertraagd.

Aantal Wob-verzoeken

In haar antwoord gaat de minister alleen in op de Wob-verzoeken van een deel van de ministeries. Zo worden Sociale Zaken en Werkgelegenheid en Volksgezondheid, Welzijn en Sport niet meegenomen in het overzicht. Ook worden uitvoeringsorganisaties en agentschappen niet meegenomen in het overzicht. Dat is opmerkelijk, omdat bijvoorbeeld de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit, de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland en Rijkswaterstaat benaderd worden met Wob-verzoeken. Dat sprake zou zijn van 6669 Wob-verzoeken over de afgelopen vijf jaar is daarmee onvolledig. Met dat getal wordt namelijk maar een deel van het aantal Wob-verzoeken weergegeven.

Ten aanzien van het aantal weigeringen kan de minister geen inzage geven, omdat de integrale weigering naar aanleiding van een Wob-verzoek niet geregistreerd wordt. Dat leidt tot de aanname dat sprake is van een fractie van de besluiten. Hoe groot die fractie is, wordt (helaas) niet toegelicht (in absolute zin) en evenmin wordt ingegaan op het feit dat alleen de gegeven, onvolledige cijfers daarbij betrokken worden.

Informeren Tweede Kamer

De minister geeft aan dat voor elk Wob-verzoek de bewindspersoon een afweging maakt of actief geïnformeerd wordt. Dat hangt af van de relevantie voor de Tweede Kamer, maar ook – zo volgt uit de brief – in verband met het niet willen overladen van de Kamerleden. Los van wat er aangemerkt kan worden op de cijfers van de minister, zou het constant en actief informeren van de Tweede Kamer leiden tot meer dan 1000 berichten per jaar. Dat is dan nog zonder eventuele toelichting, publicatie en/of verstrekking van documenten. Kortom, een enorme vracht aan documenten. Reden dat de minister opmerkt dat Wob-besluiten gepubliceerd worden op www.rijksoverheid.nl.

Verhouding informatieplicht en Wob

De minister merkt op dat de inlichtingenplicht in beginsel verder strekt en breder is dan de informatie die op grond van de Wob verstrekt wordt. Zo kan de inlichtingenplicht betrekking hebben op nieuwe documenten, kan de gevraagde informatie mondeling gedeeld worden, kunnen technische briefings gegeven worden en kan vertrouwelijk inzage geboden worden in documenten. Bovendien geldt de inlichtingenplicht in de relatie regering – Staten-Generaal en de Wob in de relatie overheid – burger.

Het voorgaande neemt echter niet weg dat – zoals uit de vragen volgt – het nog steeds voorkomt dat de Tweede Kamer bepaalde informatie niet krijgt op grond van de inlichtingenplicht, maar diezelfde informatie wel openbaar gemaakt wordt naar aanleiding van een Wob-verzoek. Dat is een voor de Kamerleden frustrerende werkwijze, waarvan de minister opmerkt dat het niet de bedoeling is en dat het aan de bewindspersoon is om de Tweede Kamer te informeren.

Uit deze beantwoording volgt duidelijk dat de Wob en de omvang van de documenten die onder een verzoek op basis daarvan kunnen vallen voor de nodige ‘problemen’ kan zorgen. Zo is het enerzijds ondoenlijk om als de Tweede Kamer over alles geïnformeerd te worden, terwijl anderzijds wel van de Kamerleden verwacht wordt dat zij op de hoogte zijn. Dat geldt helemaal als via een Wob-verzoek (alsnog) bepaalde informatie openbaar gemaakt wordt die eerder op grond van de inlichtingenplicht was gevraagd (en geweigerd). Een actievere wijze van het informeren van de Kamerleden licht zodoende in de rede, zij het dat daarbij uiteraard gewaakt moet worden voor het overladen van de Kamerleden met informatie.

Weigeren informatie en staatsgeheime informatie

De minister licht toe dat voor een beroep op de staatsveiligheid vereist is dat dat belang is afgestemd in de ministerraad. Hoe vaak dat gebeurt, wordt overigens niet bijgehouden. Als sprake is van staatsgeheime informatie kan een bewindspersoon weigeren informatie te verstrekken. Als daarvan geen sprake is, zal de Tweede Kamer zich moeten neerleggen bij de algemene weigering of moeten persisteren. Vervolgens is het aan de bewindspersoon om al dan niet alsnog tot verstrekking over te gaan. Indien alsnog geen informatie verstrekt wordt, kan de vertrouwensregel ingeroepen worden door de Tweede Kamer (het indienen van een motie van wantrouwen).

Beslistermijnen en bewuste vertraging

De minister gaat zeer algemeen in op de gestelde vragen. Daarbij wijst zij erop dat in vele gevallen zeer snel antwoord wordt gegeven op vragen, zonder dat een Wob-verzoek in behandeling wordt genomen. Verder wijst zij op de wettelijke termijnen en het beleid dat gericht is op een zo spoedig mogelijk afhandeling. Daarbij spelen de omstandigheden van een verzoek (bestuurlijke aangelegenheid, omvang, reikwijdte) een rol.

Het zou interessant zijn om te bezien in hoeverre de beslistermijnen worden gehaald; de Shell-zaak zal daar wellicht enig inzicht in bieden.

Eerste Hulp na de ‘WhatsApp’-uitspraak

Het kan u niet zijn ontgaan, op 20 maart deed de Raad van State een belangrijke uitspraak voor bestuurlijk Nederland; WhatsApp- en sms-berichten, maar ook andere digitale documenten, zijn op te vragen via de WOB. De locatie van de berichten maakt ook uit, privé- of werktelefoon. Alle berichten over een bestuurlijke aangelegenheid vallen onder de WOB.

Nieuwe problemen voor de praktijk?

De Raad van State is terecht niet blind voor de gevolgen van deze uitspraak en geeft – klantvriendelijk als ze is – een soort toegift onder “Wat betekent dit nu?”, onder 7.1 e.v. van de uitspraak. Dit is nodig omdat de snelle lezer misschien zou denken dat alles dus openbaar is wat op de privételefoon staat. Dat is niet zo. De WOB gaat uit van het gegeven dat alles openbaar is, maar geeft ook duidelijke redenen in artikel 10 en 11 van de WOB waarom iets toch geheim kan blijven.

Een andere kwestie die de uitspraak oproept is op welke wijze het bestuursorgaan aan de berichten – op de werktelefoon of de privételefoon – komt. Want raakt dit niet de privacy van de ambtenaar en reiken de mogelijkheden van de overheid als werkgever wel zo ver dat de berichten kunnen worden opgeëist? Dit blog verkent deze hobbels voor de praktijk en kadert die zo goed als mogelijk in.

Beoordelen van de inhoud

Zoals gebruikelijk bij de WOB dient het bestuursorgaan, op het moment dat het verzoek voldoende duidelijk is, in de eigen archieven na te gaan welke documenten onder het verzoek vallen. Daarbij wordt in de regel gezocht door het papieren en het digitale archief. Is de set aan documenten beschikbaar, dan vindt een beoordeling per zelfstandig onderdeel van zo’n document plaats. Dan moet immers worden bezien of dat onderdeel wel of niet openbaar gemaakt moet of kan worden.

Daar komen de al genoemde weigeringsgronden van artikel 10 en artikel 11 van de WOB in beeld. Daarin zijn immers belangen opgenomen die zodanig kunnen wegen dat de informatie toch niet verstrekt hoeft te worden. Bij WhatsApp- en sms-berichten komt een aantal weigeringsgronden al snel in beeld. Denk aan de persoonlijke levenssfeer van de ambtenaar, de onevenredige benadeling van het bestuursorgaan of de bescherming van persoonlijke beleidsopvattingen van hen die bij het intern beraad zijn betrokken. Stuk voor stuk redenen die aan de orde kunnen zijn zoals ze dat nu ook zijn bij e-mails, memo’s en nota’s van diezelfde ambtenaren.

In zoverre niets nieuws onder de zon, wel extra werk (want extra documenten).

Berusten onder

Zoals dus ook de e-mails van ambtenaren volgens de WOB onder het bestuursorgaan berusten, is dat ook zo met de elektronische berichten waar we het hier over hebben. Belangrijk gegeven is natuurlijk dat het hier deels kan of zal gaan om gegevens op een privételefoon. Daarvan stelt de Raad van State duidelijk dat het bestuursorganen geen toegang heeft tot de privételefoon van de ambtenaar. Het bestuursorgaan kan wel vragen om de werkgerelateerde berichten over te dragen. De functie in WhatsApp is makkelijk, je kunt Chat exporteren. Zonder media (plaatjes en filmpjes) zijn de laatste 40.000 berichten op te vragen, aldus WhatsApp.

Dat werpt de vraag op wat de regels zijn over het verkrijgen van documenten waar het bestuursorgaan niet (direct) over beschikt. Zonder concrete rechtspraak over WhatsApp berichten zal het zoeken zijn voor de praktijk. De VNG en het Nationaal Archief bestuderen de uitspraak o.a. nog op dit punt, zo begrijp ik uit dit bericht van Binnenlands bestuur.

Net zoals de logische redenering van de Raad van State op de vraag of deze berichten onder de WOB vallen, zou ik ook voor dit vraagstuk putten uit de rechtspraak die we kennen. Daaruit blijkt immers wanneer documenten wel en niet onder een bestuursorgaan berusten en wat van een bestuursorgaan kan worden gevraagd. Kort de highlights:

  • Niet reeds openbaar ≠ WOB

De WOB ziet alleen op niet openbare informatie. Zijn de WhatsApp berichten dus al openbaar, dan vallen ze niet onder het verzoek. Dan kunnen ze dus ook gelakt worden. Want informatie buiten het verzoek, is te te lakken aldus de Raad van State. Per ongeluk openbaar is niet openbaar, aldus de rechtbank Den Haag. Ook het bekend maken aan een beperkte groep, maakt informatie volgens de Raad van State nog niet openbaar. Dat geldt ook voor het tijdelijk ter inzage leggen.

  • Feitelijke aanwezigheid, tenzij toevallig

Uitgangspunt is dat de documenten feitelijk onder het bestuursorgaan berusten. Zijn ze naar het archief, dan ziet de WOB er niet meer op, aldus de rechtbank Arnhem. Bovendien moet het gaan om informatie waar het bestuursorgaan wel de verantwoordelijkheid over heeft. Werkt de ambtenaar bijvoorbeeld ook bij een ander bestuursorgaan, bijvoorbeeld een bezwaarcommissie, dan moet dat andere orgaan besluiten over de openbaarheid van die informatie, ook al berust die feitelijk ook onder het bestuursorgaan waar de ambtenaar in hoofdzaak werkt. Doorzenden (artikel 4 WOB) is dan het devies.

  • Datum verzoek is bepalend

Ander belangrijk uitgangspunt is dat het verzoek alleen kan zien op WhatsApp-berichten die bestaan op het moment van het verzoek. Latere berichten worden niet betrokken bij de afhandeling.

  • Bij een ander = doorzenden

Artikel 4 werd al genoemd. Als het bestuursorgaan weet heeft van informatie die elders, bij een ander bestuursorgaan, berust dan moet het verzoek worden doorgezonden. Hier geldt een inspanningsverplichting die ook geldt als het bestuursorgaan zelf ook documenten te beoordelen heeft. De plicht geldt niet als de verzoeker of diens gemachtigde zeer wel weet waar er nog meer informatie te halen valt.

  • Niet (meer) berusten

Discussiepunt tussen verzoeker en bestuursorgaan is regelmatig of wel alle documenten zijn beoordeeld. De bewijslast in in dat geval lastig, maar ligt wel bij de verzoeker. Die moet stellen dat er meer moet zijn als het bestuursorgaan stelt dat er niet meer is. Soms lukt dat door algemene kennis of specifieke documenten die er wel zijn. Illustratief is deze uitspraak.

Dit discussiepunt vormde ook de aanleiding voor de WhatsApp-uitspraak nu ik van ThuiszorgNL wist van WhatsApp-contact met VWS. Het ligt dus ook voor de toekomst op de weg van de verzoeker om te stellen dat er (meer) WhatsApp-berichten moeten zijn over het onderwerp waar het verzoek op ziet.

Het bestuursorgaan doet er goed aan om werkprotocollen op te stellen waaruit bijvoorbeeld blijkt dat de afspraak is dat er niet ‘geappt’ wordt over specifieke onderwerpen. Zo’n protocol kan helpen bij het geloofwaardig stellen dat de berichten er niet zijn. Als het protocol bewezen niet wordt nageleefd (er wordt geappt met de verzoeker of iemand anders waar verzoeker van weet) dan is zo’n protocol, zo is mijn verwachting, minder maatgevend en doorslaggevend voor het geloofwaardig stellen dat de WhatsApp-berichten er niet zijn.

  • Niet vervaardigen

Het maken van documenten is geen vereiste, ongeacht de werklast die ermee gemoeid zou zijn. Zijn de WhatsApp-berichten er niet, dan kan het vervaardigen ervan niet worden gevraagd.

Vraag is wel of het oproepen van de berichten vereist kan worden. Los van de uitspraak van de Raad van State die al lijkt te suggeren dat het vragen aan de ambtenaar gevraagd kan worden, zou ik ook gegeven de laatste jurisprudentie menen dat het feitelijk ophalen van de berichten kan worden gevraagd. Dit is anders als berekeningen e.d. moeten plaatsvinden. Daarvan is bij het opvragen van de WhatsApp-berichten geen sprake.

  • Behoren te berusten

Wat de uitspraak van de Raad van State duidelijk maakt is dat dus ook de WhatsApp-berichten op een andere locatie dan de werktelefoon, behoren te berusten onder het bestuursorgaan. Hoewel verstrekkend bij dit soort berichten, omdat het dan dus ook gaat over de privételefoon, is dit oordeel niet verrassend als de rechtspraak wordt bezien. Daaruit volgt dat het bestuursorgaan al het redelijkerwijs mogelijke moet doen om de informatie onder zich te krijgen. Daaruit volgt fat de Raad van State dus vond dat ook informatie opgehaald moet worden bij de accountant of adressanten van een nieuwsbrief. De rechtbank Midden-Nederland ging zelfs zo ver dat informatie opgevraagd kan worden bij de opdrachtnemer van het bestuursorgaan.

In deze lijn past dus het opvragen bij de ambtenaren die bij de bestuurlijke aangelegenheid zijn betrokken. Het niet verstrekken door de ambtenaar op zo’n verzoek laat zich meer via het ambtenarenrecht oplossen. Het niet voldoen aan de dienstopdracht tot het leveren van de informatie kan een plichtsverzuim opleveren met in extremis disciplinair ontslag.

Openbaarmaking van WhatsApp- of SMS-berichten van een ambtenaar of bestuurder

Ruim een jaar geleden schreef ik over de vraag of WhatsApp- en SMS-berichten op te vragen zijn met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Deze belangrijke vraag is op 20 maart 2019 beantwoord door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De uitspraak bevestigt dat ook WhatsApp- en SMS-berichten onder de Wob vallen. Berichten op werk- én privételefoons van ambtenaren kunnen hierdoor opgevraagd worden door middel van een Wob-verzoek.
De uitspraak is gedaan naar aanleiding van een Wob-verzoek waarbij onder meer ook naar elektronische berichten zoals WhatsApp- en SMS-berichten werd gevraagd. Ondergetekende pleitte namens verzoeker dat informatie uit WhatsApp- en SMS-berichten niet anders is dan informatie die is neergelegd in de vorm van een e-mail of notitie. De Raad van State volgt die lijn dus.

Waar opgeslagen?

Anders dan de rechtbank is de Raad van State ook van mening dat de inhoud leidend is. Zodoende zijn ook de WhatsApp- en SMS-berichten van op de privételefoon eventueel te Wobben. Zo lang de WhatsApp- en SMS-berichten betrekking hebben op een bestuurlijke aangelegenheid vallen deze onder het Wob-verzoek. Of de informatie op een werk- of privételefoon staat maakt dan niet uit. Anders, zo stelt de Raad van State in navolging op het betoog van verzoeker, kan de wet worden ontlopen door de keuze van het apparaat waarmee berichten worden verzonden.

Privéberichten

Dit betekent overigens niet dat minister zomaar de privételefoon van een ambtenaar mag inzien. Het privéleven van de ambtenaar hoeft voor een Wob-verzoek niet betrokken te worden. De berichten die de minister moet openbaren gaan immers alleen over de bestuurlijke aangelegenheid. Daarnaast brengt de aard van een WhatsApp- of SMS-bericht met zich mee dat er al snel sprake zal zijn van een persoonlijke beleidsopvatting in het interne debat waarvoor de Wob een specifieke weigeringsgrond kent. Sowieso zijn natuurlijk alle weigeringsgronden (ook die van artikel 10 dus) van toepassing op de WhatsApp- en SMS-berichten.

Gevolgen voor de praktijk

Zoals ook ter zitting aan bod kwam heeft dit alles natuurlijk grote gevolgen voor de praktijk. Veel meer documenten moeten immers beoordeeld worden. Terecht stelt de Raad van State echter dat van een bestuursorgaan verwacht wordt dat zij alles doet wat redelijkerwijs mogelijk is om de berichten te achterhalen en te openbaren. De werklast aan zich vormt al jaren geen reden om een Wob-verzoek af te wijzen.

In de praktijk zal een bestuursorgaan daarom goed moeten omgaan met de WhatsApp- en SMS-berichten van zijn ambtenaren. Hiervoor is het aan het bestuursorgaan als werkgever om te bepalen hoe ze omgaan met de verhouding met de werknemers. De Raad van State noemt de optie van een werkprotocol voor de omgang met berichten op telefoons kan de nieuwe last worden opgevangen. Bestuursorganen moeten in elk geval nadenken over het gebruik van berichtendiensten zoals WhatsApp.

Wet open overheid

In zoverre kan mogelijk al goed worden geanticipeerd op de aanstaande Wet open overheid (Woo). Zo is met het wijzigingswetsvoorstel begin dit jaar een meerjarenplan aangekondigd ten behoeve van de informatiehuishouding het bepalen van maatregelen ten behoeve van het duurzaam toegankelijk maken van de digitale documenten. Indringend nadenken over het medium dat gebruikt wordt en het op ordentelijke wijze overzicht hebben en houden op de documenten wordt in dat kader verwacht. Ook dus ten aanzien van WhatsApp-berichten. Iets waar de initiatiefnemers al vanuit leken te gaan overigens. Zodoende kan deze uitspraak een ‘blessing in disguise’ zijn en al aanzetten tot het concreet opstellen van en uitvoering geven aan het meerjarenplan dat met het wijzigingswetsvoorstel is aangekondigd. Zo moet het Tijdelijk adviescollege informatiehuishouding wellicht al sneller aan de slag.

Dwangsom en de Wet openbaarheid van bestuur, hoe zit het nu?

Op 1 oktober 2016 werd de dwangsom ‘losgekoppeld’ van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Kort en goed werd een deel van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet langer van toepassing verklaard. Daardoor kan geen dwangsom meer worden geïncasseerd als het bestuursorgaan te lang wacht met een reactie op een Wob-verzoek. Eerder is daar al een blog over verschenen.

Besluit nog af te dwingen?

Is het dan nog wel mogelijk iets af te dwingen bij het uitblijven van zo’n reactie? De wetswijziging werd namelijk zonder overgangsrecht ingevoerd, waardoor de wijziging direct in werking trad. In een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 17 oktober 2018 maakte de Afdeling duidelijk dat het niet mogelijk is na 1 oktober 2016 een ingebrekestelling te sturen met het oog op het verbeuren van een dwangsom. Geen dwangsom dus, maar de wetgever voorzag wel in andere manieren om het bestuursorgaan tot een reactie te ‘dwingen’. De eerste optie is de op 1 oktober 2016 ingevoerde mogelijkheid van bezwaar niet tijdig beslissen. Daarnaast bestaat (en bestond) de mogelijkheid van het beroep niet tijdig beslissen. Hieronder behandel ik beide mogelijkheden en de formele eisen die daaraan gesteld worden.

Bezwaar niet tijdig beslissen

Met de wetswijziging van 1 oktober 2016 is onder andere artikel 15a toegevoegd aan de Wob. Dat artikel is ingevoerd, omdat rechtstreeks beroep een te hoge drempel kan zijn en een laagdrempelig alternatief wenselijk wordt geacht.

Het artikel maakt het mogelijk om bezwaar niet tijdig beslissen in te dienen als het bestuursorgaan in gebreke is. De tekst van artikel 15a, tweede lid, van de Wob lijkt te eisen dat het bestuursorgaan eerst in gebreke wordt gesteld:

“Het bezwaarschrift kan worden ingediend zodra het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen. Artikel 6:12, eerste en vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.”

Dat is echter uitdrukkelijk niet zo, omdat artikel 6:12, tweede lid, van de Awb niet van overeenkomstige toepassing is verklaard. Uit dat artikel volgt:

“Het beroepschrift kan worden ingediend zodra:

a. het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen of een van rechtswege verleende beschikking bekend te maken, en
b. twee weken zijn verstreken na de dag waarop belanghebbende het bestuursorgaan schriftelijk heeft medegedeeld dat het in gebreke is.”

Een ingebrekestelling is niet vereist voor het indienen van een bezwaarschrift niet tijdig beslissen.

Beroep niet tijdig beslissen

Het alternatief voor het kunnen afdwingen van een besluit vergt een gang naar de bestuursrechter; een beroep niet tijdig beslissen. Die mogelijkheid bestond ook al voor de wetswijziging van 1 oktober 2016. Daar is nog wel een extra stap vereist, namelijk die van de ingebrekestelling. Deze leidt dus niet meer tot een dwangsom, maar is wel een verplichte stap voor het via de rechter afdwingen van besluitvorming. De Afdeling oordeelde recent immers:

“Dat paragraaf 4.1.3.2 “Dwangsom bij niet tijdig beslissen” uit de Awb met de invoering van die wet niet meer van toepassing is op Wob-verzoeken, betekent niet dat beroep kan worden ingesteld wegens het niet tijdig nemen van een besluit zonder dat bestuursorgaan in gebreke te stellen. Op grond van artikel 6:12, tweede lid, van de Awb is bij het uitblijven van een besluit op een ingediend bezwaar nog altijd vereist dat het bestuursorgaan in gebreke wordt gesteld. Omdat de rechtbank heeft nagelaten het beroep wegens niet tijdig beslissen om die reden niet-ontvankelijk te verklaren, zal de Afdeling dat alsnog doen.”

Zonder ingebrekestelling is een beroep niet tijdig beslissen dus niet-ontvankelijk.

De redenering van de Afdeling is glashelder en ook in lijn met de systematiek van de Wob en de Awb. Voor de praktijk is relevant dat een ingebrekestelling niet op basis van artikel 4:17 van de Awb, maar op basis van artikel 6:12, tweede lid, van de Awb wordt ingediend. Als vervolgens niet binnen twee weken wordt gereageerd op het Wob-verzoek, kan een beroepschrift niet tijdig beslissen worden ingediend.

Vervolgens doet de bestuursrechter in beginsel binnen acht weken uitspraak. Dat is alleen anders als de bestuursrechter een zitting nodig acht of het bestuursorgaan in de tussentijd alsnog reageert. In de beroepsprocedure kan de bestuursrechter gevraagd worden het bestuursorgaan een nieuwe termijn te geven om op het Wob-verzoek te reageren. Aan de overschrijding van die termijn kan de bestuursrechter een dwangsom te verbinden. In de praktijk kan de bestuursrechter dan bepalen:

“dat verweerder binnen twee weken na verzending van het afschrift van deze uitspraak alsnog een besluit neemt op het Wob-verzoek van eisers, bij gebreke waarvan hij aan eisers een dwangsom verbeurt van € 100,- per dag, met een maximum van € 15.000,-.”

Misbruik van de Wbp?

Op woensdag 23 januari jl. heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) een nieuwe pagina toegevoegd aan het inmiddels dikke dossier omtrent misbruik van recht. Het leerstuk van misbruik van recht is al meerdere malen aan de orde gekomen in deze blogreeks. De uitspraak van de Afdeling gaat over misbruik op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp), die inmiddels vervangen is door de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Met name de samenhang met, maar ook tevens qua oordeel het onderscheid met misbruik op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) springt in het oog. Aanleiding voor een blog.

Grote gevolgen, vele (terechte) vragen

De uitspraak van 23 januari 2019 heeft grote gevolgen voor bestuurlijk Nederland. Dit blijkt uit de nodige reacties aan ons adres. Niet geheel onterecht zijn die vragen en vooral ook de vraagtekens die gesteld kunnen worden bij het oordeel van de Afdeling. Kort en goed houdt dat oordeel in:

  1. Wob-misbruik ≠ Wbp-misbruik (c.q. AVG-misbruik);
  2. Uitlatingen van ambtenaren op het VNG-forum zijn toe te rekenen aan het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) in het kader van de Wbp.

Een duidelijke uitspraak zo lijkt het, maar volgens ons is daar nog wel een en ander over op te merken.

Wob-misbruik en Wbp-misbruik (inmiddels: AVG-misbruik)

Belangrijke overweging van de Afdeling is de volgende:

De enkele omstandigheid dat de gemachtigde van [appellant] en [appellant] eerder in het kader van Wob-procedures niet-ontvankelijk zijn verklaard, is onvoldoende om ook in deze procedure tot het oordeel te komen dat sprake is van misbruik van recht. De Wob en de Wbp betreffen een verschillende materie die maakt dat het oordeel dat er misbruik van recht is gemaakt ter zake van de Wob niet zonder meer betekent dat ook van misbruik van de Wbp sprake zou zijn.

Dit oordeel van de Afdeling is op zich niet zo vreemd, omdat misbruik van de ene regeling niet per definitie betekent dat ook misbruik gemaakt wordt van ene andere regeling. Toch is dit niet zo evident. Enerzijds omdat er voldoende uitspraken bekend zijn waarbij het onderscheid in regelingen niet doorslaggevend wordt geacht. Vooral de wijze van procederen en optreden ter zitting van een gemachtigde is daarbij al voldoende (zie bijvoorbeeld deze uitspraak).

Ook meer algemeen volgt uit de misbruik-jurisprudentie op basis van de Wob dat een aantal componenten van belang is voor het eventueel aannemen van misbruik:

  1. Inhoudelijke component (onbekendheid van de gemachtigde met de reden waarom de informatie wordt gevraagd; het doen van het verzoek bij vele bestuursorganen of het niet kunnen duiden van het verband tussen het vermeende doel en het verzoek zelf; de algemene bewoordingen van een machtiging).
  2. Financieel aspect (het ogenschijnlijk gericht zijn op geldelijk gewin in de vorm van een proceskostenveroordeling en/of een dwangsom vanwege niet tijdig beslissen).
  3. Aard gemachtigde en/of verzoeker (het business model van de gemachtigde; de gemachtigde of verzoeker als repeat player; bekendheid met andere wegen om informatie te verkrijgen).

In de inmiddels bestendige jurisprudentie omtrent misbruik op basis van de Wob zijn deze drie componenten op verschillende wijze uitgewerkt en toegepast. Elk beroep op misbruik wordt afzonderlijk beoordeeld op basis van deze componenten. Daarbij hoeven deze componenten zich trouwens niet al bij het verzoek voor te doen. Ook wanneer later blijkt dat sprake is van een of meer van deze componenten, mag op basis van de jurisprudentie dat betrokken worden bij een beroep op misbruik van recht. De rechter kan zelfs ambtshalve tot het oordeel komen dat sprake is van misbruik.

Toegepast op de uitspraak van 23 januari

 In het licht van deze jurisprudentie is de uitspraak van 23 januari vreemd. De Afdeling richt zich immers alleen op de inhoudelijke component. De Afdeling overweegt namelijk:

De Wbp strekt ertoe om burgers inzage te geven in de wijze waarop onder andere bestuursorganen hun persoonsgegevens verwerken. [appellant] heeft toegelicht dat uit het overzicht van de VNG niet voldoende kon worden achterhaald wie de persoonsgegevens heeft geplaatst en dat hij met de verzoeken wilde achterhalen welke gemeenten persoonsgegevens van hem hebben geplaatst. De Afdeling acht het doel van het Wbp-verzoek van [appellant] onder deze omstandigheden in lijn met het doel van de Wbp en ziet daarom geen aanleiding om het verzoek aan te merken als misbruik van recht.

Hiermee lijkt de Afdeling te weinig oog te hebben voor alle bijkomende aspecten die – zo leert ook de Wob jurisprudentie – terecht een rol kunnen en moeten spelen bij de vraag of iemand wel de juiste motieven heeft bij het uitoefenen van rechten en bevoegdheden. Een gemiste kans nu – zoals de rechtbank Den Haag ook overwoog – (de gemachtigde van) de verzoeker aan 35 – 40 gemeenten een Wob-verzoek indiende. Nadat daar op beslist was, en dus persoonsgegevens werden verwerkt, werd door of namens de verzoeker een inzageverzoek op grond van de Wbp gedaan. Bovendien is relevant dat de gemachtigde van de verzoeker:

  • op basis van no cure no pay werkt;
  • inmiddels een bekende is in bestuurlijk Nederland – als verzoeker en gemachtigde – op het gebied van Wob-misbruik (mede door zijn procesgedrag en verdienmodel); en
  • de weg van de Wbp gekozen heeft (die is niet losgekoppeld van de dwangsom) in plaats van hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag (als sprake is van een onvolledig en onduidelijk overzicht) naar aanleiding van het inzageverzoek bij de VNG.

 

Buiten dit alles zijn er de nodige AVG/Wbp-aspecten die vragen opwerpen over de rechtmatige uitoefening van bevoegdheden op grond van die wet c.q. verordening. Wellicht nog aanleiding voor een vervolgblog.