Op 11 oktober 2022 zal het voorstel ‘Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur’ worden behandeld in de Eerste Kamer (zie voor alle Kamerstukken de website van de Eerste Kamer). Dit voorstel wijzigt een aantal wetten waarin bepalingen zijn opgenomen die tot doel hebben de zuiverheid in de persoonlijke en bestuurlijke verhoudingen in het decentraal bestuur te waarborgen. Onderdeel van de beoogde wijziging is de geheimhoudingsregeling zoals opgenomen in de huidige artikelen 25, 55 en 86 van de Gemeentewet (en de vergelijkbare bepalingen in de Provinciewet en Waterschapswet (voor de leesbaarheid wordt de regeling in de Gemeentewet als uitgangspunt genomen voor dit blog)). Een onderwerp dat niet altijd makkelijk is in de praktijk (zie dit blog bijvoorbeeld). Deze artikelen worden geschrapt. Een nieuw apart hoofdstuk komt ervoor in de plaats.

Redenen van geheimhouding 

Het gaat om ‘Hoofdstuk VA. Geheimhouding’. Daarmee worden de artikelen 87 tot en met 89 geïntroduceerd. Het nieuwe artikel 87 regelt dat een orgaan van de gemeente bevoegd is om een verplichting tot geheimhouding op te leggen ten aanzien van informatie die bij dat orgaan berust. Deze geheimhouding kan alleen gestoeld zijn op de uitzonderingen van artikel 5.1, eerste of tweede lid, van de Wet open overheid. De onevenredige benadeling (opgenomen in het vijfde lid) vormt dan ook geen basis meer voor geheimhouding. Dat geldt onder het huidige recht ook al, als het gaat om de persoonlijke beleidsopvattingen (van artikel 5.2 Woo) die bij reguliere Woo-besluiten uiteraard wel een reden kunnen geven voor geheimhouding.

Geheimhouding bij verstrekking aan een ander

Artikel 88 regelt een en ander aangaande het verstrekken van informatie aan een ander orgaan. Uitgangspunt is dat de informatie wordt gedeeld met het gehele andere orgaan (zoals een commissie en de gehele raad). De raad heeft de mogelijkheid geheime informatie te delen met anderen. De raad kan ook nog een eigen regeling optuigen over het verstrekken van informatie die zij van andere organen ontvangt met de verplichting tot geheimhouding (artikel 88, zesde lid).

Duidelijk maken van geheimhouding

Artikel 89 maakt duidelijk dat op de stukken vermeld wordt dat geheimhouding geldt. Is geen sprake van een schriftelijk document, dan moet het op een andere wijze bekend worden gemaakt. Bij de vermelding moet ook duidelijk worden gemaakt welk orgaan bevoegd is een verplichting tot geheimhouding op te heffen. Of “vertrouwelijk” voldoende is of dat “geheim” erop moet staan wordt niet helemaal duidelijk. Aan te bevelen is om van “geheim” te spreken en daarbij ook te wijzen op de wettelijke grondslag. Deze bepaling maakt ook duidelijk dat de verplichting geldt voor eenieder die kennis draagt van de informatie.

Niet bekrachtigen, wel opheffen

Van een bekrachtiging (ook niet altijd een makkelijk aspect in de praktijk, vgl. deze update o.a.) is geen sprake meer. De geheimhouding geldt, totdat deze wordt opgeheven. Ook onder de nieuwe regeling kan dit moment natuurlijk worden afgedwongen door een Woo-verzoek (zie deze annotatie). In beginsel wordt geheimhouding eraf gehaald door het orgaan zelf. Bij verstrekking van informatie onder geheimhouding aan de raad, is de raad het orgaan dat bevoegd is tot opheffen (artikel 89, vierde lid). Het opheffen wordt wederom gepresenteerd als aparte handeling. Of – zoals in de praktijk gebruikelijk – tijdelijke geheimhouding (die vanzelf dan eraf valt) tot de mogelijkheden behoort, blijft dan ook voor discussie vatbaar. Dit te meer als het vervallen samenhang met een ongewisse gebeurtenis.

Even afkoelen

Interessant is ook dat een nieuwe ordemaatregel wordt gegeven (artikel 89, vijfde lid). Bij schending van de geheimhoudingsplicht door een raadslid of commissielid wordt deze voor ten hoogste drie maanden uitgesloten van het verkrijgen van informatie.

Geheimhouding als vanzelf

Ook artikel 23 van de Gemeentewet zal een verandering ondergaan. Uit het wetsvoorstel volgt dat het mondeling in een besloten vergadering behandelde, van rechtswege geheim is. Deze geheimhouding duurt totdat de raad haar opheft. Dit is dus nog altijd geen bevoegdheid van het college (zie hierover deze update). Volgens de memorie van toelichting geldt dit alleen voor mondelinge informatie. Voor schriftelijke stukken zal een afzonderlijk besluit tot geheimhouding worden genomen.

Daadwerkelijk wet?

Na enige vertraging is op 15 juli 2022 de memorie van antwoord gepubliceerd en de Eerste Kamer heeft op 13 september 2022 het eindverslag uitgebracht. Of het wetsvoorstel ook daadwerkelijk wordt aangenomen, zullen we weten na de plenaire behandeling van het voorstel door de Eerste Kamer op 11 oktober 2022.

Een blog, geschreven voor Omgevingsweb. Hier opgenomen met enkele links naar andere bronnen (dergelijke externe links zijn niet toegestaan op Omgevingsweb).

Sinds 1 mei 2022 heeft bestuursrechtelijk Nederland afscheid moeten nemen van de oude vertrouwde Wet openbaarheid van bestuur. De Wob is immers per die datum ingeruild voor de Wet open overheid. We Wobben dus niet meer maar…. Tsja, wat doen we dan eigenlijk? De handen zijn nog niet op elkaar om te spreken van Woo-en.

Woo = Wob?

Hoe dat ook zij, het systeem van de Wob is op onderdelen terug te vinden in de Woo. We kennen nog altijd het recht voor eenieder om informatie op te vragen bij de overheid (artikel 3 Wob is op hoofdlijnen herkenbaar in artikel 4.1 Woo). Die overheid moet vervolgens documenten verzamelen en beoordelen, eventueel ‘met behulp van’ een derde belanghebbende die zijn zienswijze geeft. De beoordeling van de informatie komt tot uitdrukking in een besluit waarbij documenten zijn gevoegd. Een besluit dat niet (zoals bij de Wob) binnen twee keer vier weken, maar binnen vier weken met de mogelijkheid van een verdaging met twee weken moet zijn genomen (artikel 4.4).

De documenten worden al dan niet openbaar gemaakt, soms met zwarte, rode of blauwe strepen. Met die ‘weglakkingen’ wordt informatie geheim gehouden vanwege een belang dat zwaarder weegt dan het belang van openbaarheid.

Dit proces na zo’n verzoek, de passieve vorm van openbaarmaking, komt dus in zekere zin terug in de Woo. Toch verandert er, naast de al genoemde termijnen, wel het nodige. Zowel in het proces, als ook waar het de redenen om informatie niet te geven, de weigeringsgronden (de Woo spreekt van uitzonderingen, zie hoofdstuk 5 Woo), betreft. Enkele verschillen komen hieronder aan bod als we bezien hoe de Woo ‘werkt’ bij het opvragen van (informatie over) omgevingsvergunningen.

Voordat we dit bespreken aan de hand van vier situaties die samenhangen met de staat waarin de aanvraag om een omgevingsvergunning zich bevindt, zij eerst nog gewezen op een andere belangrijke wijziging van de Woo ten opzichte van de Wob. Want los van de passieve vorm van openbaarmaking kennen we ook de mogelijkheid tot actieve openbaarmaking (artikel 8 Wob). Transparantie door de overheid zelf, zonder dat iemand daarom vraagt. Daar werd te weinig gebruik van gemaakt door de overheid, aldus de initiatiefnemers van de Woo. En dus volgt uit de Woo – op termijn – een concrete verplichting tot het actief openbaar maken van de nodige documenten. Daarover straks meer.

Openbaarmaking op verzoek van (documenten over) omgevingsvergunningen

Want eerst wordt dus ingegaan op de passieve openbaarmaking aan de hand van een viertal situaties.

Eerste situatie: van aanvraag tot vergunningverlening

Een eerste situatie die bespreking behoeft, is de situatie waarin de vergunning is aangevraagd, maar nog niet op de aanvraag is besloten. Alle documenten, waaronder ook de app-wisseling tussen de ambtenaar en de aanvrager van de vergunning of diens adviseur, over de aanvraag en de aanvraag zelf vallen in potentie onder een verzoek om informatie over dat specifieke project of alle vergunningaanvragen in die specifieke periode. Bijzonder is dat ook informatie die had behoren te berusten bij de overheid – maar dat om een of andere reden niet (meer) doet (door slecht archiveren bijvoorbeeld) – gevorderd kan worden bij iemand die de informatie nog wel heeft, zoals de aanvrager van de vergunning (artikel 4.2, lid 2).

De informatie is nog niet openbaar dus de uitzonderingen van de Woo zouden aan openbaarmaking in de weg kunnen staan. Misschien dat bedrijfsgevoelige informatie geheim kan worden gehouden (artikel 5.1, lid 1 onder c of artikel 5.1, lid 2 onder f). Ook namen en andere persoonsgegevens kunnen zo mogelijk worden onthouden aan de openbaarheid (artikel 5.1 lid 2 onder e), al vormt dat zeker een afweging van belangen. Ook de beveiliging van bedrijven en het voorkomen van sabotage zou een reden kunnen zijn om bepaalde delen van de aanvraag of onderliggende informatie niet te verstrekken (artikel 5.1, lid 2 onder h). Tot slot zou nog gedacht kunnen worden aan de bescherming van het milieu als reden om informatie juist niet te verstrekken (artikel 5.1, lid 2 onder g). De nadruk wordt gelegd op ‘juist niet’, omdat het zijn van milieu-informatie maakt dat informatie in de regel juist eerder moet worden verstrekt omdat in dergelijke gevallen niet alle uitzonderingen (evenzeer) kunnen worden ingeroepen.

Overigens zal de veel onder de Wob ingeroepen ‘onevenredige benadeling’ minder snel meer een factor van belang kunnen zijn. Die uitzondering is immers extra bijzonder gemaakt – ‘alleen in uitzonderlijke gevallen’ in te roepen – en kan nooit subsidiair – in combinatie – met één van de andere uitzonderingen aan een weigering ten grondslag worden gelegd (artikel 5.1, lid 5).

Documenten die alleen zijn gedeeld binnen de overheid, al dan niet met door haar ingehuurde adviseurs, kunnen eventueel geheim blijven met een beroep op de bescherming van persoonlijke beleidsopvattingen in documenten van intern beraad (artikel 5.2). Merk op dat met de Woo in dit kader een meer beperkte definitie van het begrip beleidsopvattingen is gegeven. Gaat het om overwegend objectieve informatie, dan is al geen sprake (meer) van dergelijke opvattingen en zal dus sneller tot openbaarmaking moeten worden overgegaan. De Woo en de rechtspraak onder de Wob gaan overigens uit van het eerder anoniem openbaar maken van persoonlijke beleidsopvattingen (zie artikel 5.2, lid 2 en 3). Die heeft nog een ‘boost’ gekregen door ‘Ongekend Onrecht’ en de vermeende Ruttedoctrine.

Een ander nieuw aspect is dat informatie die ouder is dan vijf jaar ook eerder openbaar gemaakt zal moeten worden (artikel 5.3).

Tweede situatie: vergunningverlening, terinzagelegging

De beoordeling van de informatie pakt anders uit in de volgende situatie: de aanvraag heeft tot een vergunning geleid en een en ander ligt ter inzage. Net als de Wob ziet de Woo op niet openbare informatie. Informatie die wel openbaar is – vanwege een terinzagelegging – valt dus buiten de Woo. Strikt genomen hoeft over die informatie dan ook niet te worden beslist. Wel vraagt de Woo – anders dan de Wob – van de overheid dat de verzoeker wordt gewezen op de al beschikbare (openbare) informatie, met het besluit waarmee wordt beslist op het voorliggende Woo-verzoek (artikel 4.5, lid 2).

Alle bijkomende informatie – die niet ter inzage ligt – wordt beoordeeld zoals hiervoor bij de eerste situatie ook beschreven, met in achtneming van de uitzonderingen.

Derde situatie: omgevingsvergunning is verleend

Is de vergunning verleend, maar berust alle informatie nog bij de overheid omdat het nog niet gearchiveerd is, dan blijft al het voorgaande over het beoordelen van documenten gelden. Dat iets ter inzage gelegen heeft doet daaraan niet af. De informatie is na terinzagelegging immers niet (meer) openbaar.

Informatie moet ook beoordeeld worden als een en ander wel gearchiveerd zou moeten zijn, maar de archivering nog altijd niet ter hand is genomen.

Vierde situatie: de omgevingsvergunning is overgedragen aan het archief

Is de informatie wel rechtmatig gearchiveerd dan ziet de Woo niet meer op die informatie, maar geldt de Archiefwet. De informatie moet dan worden opgevraagd bij de archiefbewaarplaats.

Actieve openbaarmaking

Aan het begin van dit blog is toegezegd dat wordt ingegaan op de actieve openbaarmaking. De Woo wil daarin immers voorzien in een trendbreuk. De wet wijst specifieke categorieën van documenten aan die actief openbaar gemaakt moeten worden (artikel 3.3). Zo ook beschikkingen (zoals omgevingsvergunningen), waarvoor dan wel weer is voorzien in 21 soorten beschikkingen die zijn uitgezonderd van deze plicht. Daarin is bijvoorbeeld opgenomen het besluit tot afwijzing van een aanvraag (zie sub 21). Maar weer expliciet niet het besluit tot oplegging van een bestuurlijke herstelsanctie die geen betrekking heeft op het omgevingsrecht, het milieurecht of anderszins betrekking heeft op emissies in het milieu (zie a contrario sub 6).

Omgevingsvergunningen zullen dan ook in de regel actief openbaar gemaakt worden, maar niet dus als de aanvraag wordt afgewezen. Uiteraard kan de aanvrager tegen de openbaarmaking als belanghebbende nog wel opkomen. Eerst in de vorm van een zienswijze (zie o.a. artikel 3.3, lid 5 sub h en i). Daarna met een bezwaarschrift en een verzoek om een voorlopige voorziening (artikel 3.3, lid 7). Want dat deze documenten zijn aangewezen in artikel 3.3 laat onverlet dat ten aanzien daarvan wel een beoordeling moet worden gemaakt in het licht van de al genoemde uitzonderingen van hoofdstuk 5. Er kunnen dus ook in dit verband nog belangen aan de orde zijn die aan openbaarmaking in de weg staan.

Nu dit proces van actief openbaar maken – en dus vooraf beoordelen van de informatie – nogal wat gaat betekenen voor de praktijk, heeft de wetgever voor dit onderdeel voorzien in overgangsrecht. De verplichtingen in dit kader zullen de komende jaren gefaseerd in werking treden. De beschikkingen zullen wat later in de tijd – met een jaar of 5 – ook aan de beurt zijn, zo is de verwachting. De initiatiefnemers van de Woo hebben de hoop uitgesproken dat het hele artikel 3.3 met een jaar of acht in werking zal zijn getreden.

Conclusie

Kortom, als het gaat om (dossiers aangaande) omgevingsvergunningen verandert er met de Woo niet schrikbarend veel als het gaat om het openbaar maken naar aanleiding van een ingekomen Woo-verzoek. Termijnen zijn wat korter om verzoeken af te handelen, weigeringsgronden zijn soms wat anders maar op hoofdlijnen is een en ander goed vergelijkbaar met de Wob.

Anders is het op termijn als het gaat om dat wat actief openbaar wordt gemaakt. Dat zal gaan gelden voor de omgevingsvergunningen. Belanghebbenden krijgen nog de gelegenheid daar iets van te vinden, maar het uitgangspunt is dat die informatie openbaar wordt gemaakt.

De week begon met de nodige reuring over het niet naleven van een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam door de Minister van VWS. De suggestie werd gewekt dat VWS liever EUR 15000,– betaalt dan appjes van de ex-minister openbaar maakt. Dat was natuurlijk niet zo.

Want hoe zat het?

• VWS besliste niet tijdig op het verzoek van De Volkskrant om openbaarmaking van “alle informatie over de mondkapjesovereenkomst van verweerder en [de persoon]” (dus meer dan alleen de appjes).
• VWS liet het aankomen op een beroep niet-tijdig waarover de Rechtbank Amsterdam zich dus uitliet.
• VWS gaf vervolgens de voorkeur aan het volgen van de eigen aanpak voor het afhandelen van alle Woo-verzoeken naar de corona-aanpak.

Dat laatste maakte dat de termijn die de rechtbank stelde ook niet werd gehaald. Dat is de teneur van de eerste reactie vanuit VWS eerder deze week, die we bevestigd zien in antwoorden van 22 juli jl. van de Ministers van VWS op vragen van de Tweede Kamer. Antwoorden die maar weer eens bevestigen dat al die Woo-verzoeken natuurlijk gewoon geld kosten, zodat al snel sprake is van een verdelingsvraagstuk (zie column). Het beantwoorden van deze vragen zal alweer de nodige capaciteit hebben weggenomen. Mensen die anders documenten hadden kunnen beoordelen.

Maar goed, terug naar de beantwoording. Wat opvalt, is dat VWS blijft herhalen dat de Raad van State de gekozen aanpak heeft geaccordeerd. Het klopt dat de Raad van State op 20 oktober (zie update) in de zoektocht naar de afhandeling van veel verzoeken over een onderwerp, of omvangrijke c.q. complexe verzoeken heeft geaccepteerd dat gewerkt wordt met deelbesluiten.

Dat laat alleen onverlet dat de Raad van State ook stelt dat wel in strijd met de wet de termijnen niet worden gehaald. Dan staat natuurlijk de weg open naar de rechter om die een oordeel te laten geven over het wel of niet tijdig beslissen. De rechter stelt de strijdigheid met de wet vast en die moet vervolgens een redelijke termijn bepalen waarbinnen het bestuur alsnog tot een besluit komt. Daarbij kijkt de rechter naar de bijzondere omstandigheden. Daarbij horen onder andere de opstelling van de verzoeker – was die bereid wat mee te denken – maar ook de inspanningen van het bestuur én bijvoorbeeld ook het feit dat het gaat om journalisten die op grond van 10 EVRM het recht hebben om inlichtingen te ontvangen van de overheid. Zodoende komt de Rechtbank Amsterdam tot een termijn van vier weken na de uitspraak en in de kwestie(s) van oktober 2021 de Raad van State tot een termijn van twee maanden.

En daar gaat het dus een beetje mank in de redenering van VWS. De aanpak is goed bevonden, maar maakt niet dat geen acht hoeft te worden geslagen op termijnen die de wet of uiteindelijk de rechter stelt. Een poging om de Raad van State te laten oordelen dat een eenmaal gekozen aanpak niet kan worden ‘gestoord’ door een uitspraak van de rechter die een termijn stelt het immers niet:

De Afdeling realiseert zich dat de door haar te geven opdracht, gelet op de vele en omvangrijke Wob-verzoeken die de minister heeft ontvangen over aan Covid-19 gerelateerde onderwerpen, mogelijk als gevolg heeft dat het langer duurt voordat op andere Wob-verzoeken een besluit wordt genomen, zoals de minister heeft aangevoerd. Dat is echter het gevolg van het recht dat bestaat om tegen het uitblijven van een besluit beroep in te stellen.

Daarmee onderstreept de Raad van State dus dat de zaak van degene die ‘piept’ (beroep niet tijdig indient) – in dit geval dus De Volkskrant – op zichzelf moet worden beschouwd wat de Rechtbank Amsterdam ook expliciet deed. Geenszins is dus geoordeeld dat gestelde termijnen in de wind geslagen kunnen worden met een beroep op “de gekozen aanpak”. In zoverre is de goedgekeurde aanpak dus geen vrijbrief. Iets wat VWS er ogenschijnlijk een beetje van maakt.

Opvallend is overigens nog dat bij de beantwoording wordt gesteld dat eerder een termijn van augustus is genoemd als haalbaar. Waar dit is gecommuniceerd, was voor nu even niet te achterhalen. Wel blijkt uit de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam dat mei 2022 werd genoemd in het verweerschrift:

“Hij verwacht in mei 2022 met het nemen van het laatste deelbesluit volledig op het Wob-verzoek van eiseres te hebben beslist.”

Een termijn die dus kennelijk toch niet haalbaar is gebleken. Des te meer een gemiste kans van De Volkskrant om zich niet weer tot de rechtbank te wenden. Bij het niet halen van een eerder genoemde termijn is de Rechtbank Amsterdam immers niet echt coulant gebleken (zie update).