Dit is de categorie voor publicaties

Niet tijdig beslissen bij de Wob. Wie is veelpleger, welke standjes deelt de rechter uit en wat te denken van het hoger beroep van VWS

Na een uitspraak (zie update) in vervolg op een door Nieuwsuur zelf ingesteld beroep niet-tijdig beslissen door de Minister van VWS volgde een groot item in een uitzending waarbij veel werd gesproken over het niet tijdig beslissen door bestuursorganen (link voor de uitzending). Kort daarna volgde een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam met (veel) meer coulance en begrip (zie update). Dit alles dwong tot een eigen onderzoekje over de jaren 2018 tot en met 2021.

Nieuwsuur-item

Het Nieuwsuur-item was wat tendentieus: Nederland zou achter lopen, 71% van de Wob-verzoeken zou niet tijdig worden afgehandeld, er zouden maar 2 mensen per ministerie ‘Wob doen’ en het kabinet zou toch – ondanks een toezegging – de persoonlijke beleidsopvattingen niet hebben geschrapt uit de Wob. De Wob zou moeten werken als een bibliotheek waar je boeken op wil halen…

Er valt genoeg te nuanceren bij deze opmerkingen. Wob-documenten laten zich – anders dan aangekochte boeken in een bibliotheek – niet vooraf selecteren. De brief van 30 april – waarbij het kabinet toch een serieuze stap heeft gezet naar het lsolaten van de bescherming van persoonlijke beleidsopvattingen door aan te kondigen anoniem verstrekken als uitgangspunt te hanteren (zie deze update) – is een serieuze stap (een kabinet kan natuurlijk niet even artikel 11 van de Wob schrappen) (die VWS, zie brief hierna, kennelijk nog niet gezet had). En ook het genoemde aantal aanwezige mensen per ministerie herken ik niet uit de praktijk.

21 juli: nieuwe aanpak VWS én hoger beroep

Dit alles leidde tot de nodige aandacht, mede gegeneerd door Nieuwsuur, ook in Den Haag. Het dwong VWS tot een nieuwe ‘Aanpak Corona Wob-verzoeken in licht van gerechtelijke uitspraken'(zie deze brief aan de Kamer). Het getuigt niet van veel behoefte tot naleving van de wet. Na de wat plichtmatige opmerkingen over de noodzaak van transparantie, wordt vooral gezegd dat de Rechtbank Midden-Nederland met zijn uitspraak heel veel andere verzoeken heeft gefrustreerd. “Vermoei me nu niet met individuele gevallen, maar laat me op mijn eigen tempo, naar eigen inzicht, openbaar maken wat ik wanneer openbaar wil maken” zou je kunnen lezen in de brief van de Minister. De individuele gevallen frustreren al die anderen, aldus de Minister en dat kan toch niet de bedoeling zijn!

Hoewel sympathiek, slaat het juridisch natuurlijk als een tang op een varken. Artikel 6 van de Wob is helder: een ieder heeft recht bij zijn verzoek op een besluit binnen vier weken, eventueel te verlengen met nog eens vier weken. Krijg je niets tijdig, dan volgt (indien gewenst) een ingebrekestelling en vervolgens een beroepsprocedure tegen het niet-tijdig nemen van een besluit. In zoverre voor alle verzoekers een gelijk speelveld. Iedereen dezelfde wettelijke termijnen én bij overschrijding de zelfde rechten (niet-tijdig beroep) om dat aan de kaak te stellen. Alleen degenen die dat beroep instellen krijgen vervolgens een termijn van de rechter. Die heeft oog voor de omstandigheden en komt tot een redelijke termijn (daarover hierna meer). Het is al bijzonder dat die gegunde extra periode soms – na dus al lang wachten, een ingebrekestelling en een beroepsprocedure – even lang is als de oorspronkelijke wettelijke termijn van 8 weken, maar goed. De verzoeker heeft in elk geval een concrete stok achter de deur (want ook de dwangsom dreigt).

Met de brief van VWS wordt nu degene die de hiervoor genoemde weg niet bewandeld opgevoerd als reden om de gegunde termijn (2 maanden!!) niet redelijk te achten. Dat is onterecht, onjuist, onrechtmatig en bijna misleidend. Het is de keuze van die anderen geweest om de rechter niet in stelling te brengen. Dat mag niet ten koste gaan van degene die dat wel doet!

Begrijp me goed, natuurlijk ligt de vraag voor wat openbaarheid ons mag kosten. 50 Wob-ambtenaren extra, 10 miljoen op jaarbasis, een extern onderzoek. Het is allemaal niet “om niet” (en ook geen 9 miljoen ;-)) en dat is terecht, maar de vraag dringt zich op waar prioriteiten moeten komen te liggen. Ambtelijke inzet is toch niet onuitputtelijk zou men kunnen denken…

Gevaarlijke percentages en daarop volgende conclusies

Maar goed, terug naar de juridica en de data. Want al langer bestond de wens om vooral eens in te zoomen op cijfers. Dit mede getriggerd door de al genoemde Nieuwsuur-uitzending. Want opeens kwam daar 71% uit de hoge hoed. In zoveel Wob-gevallen zou te laat worden beslist. Dat getal komt kennelijk uit een onderzoek van de Volkskrant (zie bericht op villamedia). Zo strooien met zo’n getal is gevaarlijk. Een belangrijke nuance, het betrof alleen de bekende gegevens van ministeries, ontbrak bijvoorbeeld. Andere bestuursorganen – en dat zijn er nogal wat (gemeenten, provincies, waterschappen, zelfstandig bestuursorganen etc.) – zijn dus niet in dit onderzoek betrokken. Men kan niet zo maar uitgaan van een gelijke handelswijze op decentraal niveau.

Bovendien is ook al elders, zie dit SEO-onderzoek ‘Evaluatie afschaffing van de dwangsomregeling Wet openbaarheid van bestuur’ (zie hier voor het rapport), op goede gronden gesteld dat het onderzoek van de Volkskrant de nodige beperkingen kent (zie onder 3.2). Conclusie: de percentages Wob-verzoeken die ‘op tijd’ zijn afgehandeld worden in de cijfers van de Volkskrant onderschat.

Een beperking die SEO niet noemt, maar die wel relevant is en samenhangt met de laatste beperking (niet alle Wob-verzoeken worden gepubliceerd) is dat niet alle informatieverzoeken als Wob-verzoek worden herkend. Niet voor niets was een preciseringsuitspraak van de Raad van State (zie annotatie) nodig om duidelijk te maken voor de rechtspraktijk wanneer een verzoek om informatie nu een Wob-verzoek is. Dat lijkt een gegeven als de Wob wordt genoemd, maar daar zijn uitzonderingen op. Bovendien zegt die uitspraak niets over het wel als Wob-verzoek moeten aanmerken als de Wob niet wordt genoemd. Dat het nog stoeien is met deze uitspraak leerde meer recente uitspraken.

Kortom, er zijn meer bestuursorganen en er zijn (dus) meer verzoeken om informatie zodat er niet veel (beter: niets) te zeggen valt over de afhandeling van termijnen. De praktijk van een ieder die wil klagen – en ik heb de eigen ervaringen ook opgedaan – toont voorbeelden van te laat besluiten. Enig percentage durf ik er alleen niet aan te hangen. Het zou ook goed zijn met deze nuances wel te spreken over percentages om de discussie zuiver te houden.

Wat weten we wel?

Bij niet-tijdig beslissen door de overheid is de verzoeker die zit te wachten op een besluit gehouden tot actie, ik noemde het al eerder. Bezwaar niet tijdig kan worden ingediend, maar is af te raden (zie deze update). Beroep niet-tijdig kan worden ingesteld na een ingebrekestelling. Over dat beroep niet-tijdig is wel het nodige bekend. Niet alle uitspraken worden gepubliceerd, dus ook hier een slag om de arm, maar uit de wel bekende uitspraken (waarvan de aanleiding voor het Nieuwsuur-item er dus één was) valt het nodige op te maken over dat wat de verzoeker zich op de hals haalt.

Wat hebben we onderzocht? Alle uitspraken uit de jaren 2018 tot en met 2021 op www.rechtspraak.nl. Bezien is welke bestuursorganen betrokken zijn, hoelang de verzoeker uiteindelijk heeft moeten wachten na inmenging op een besluit en de redenen van de rechtbanken om extra tijd te gunnen. Wat viel ons op:

Veelplegers

We zien dat de afgelopen jaren (2020-2021) vooral op rijksniveau niet-tijdig wordt beslist waarbij ook de gang naar de rechter wordt gevolgd (50%, met LNV als koploper (11%)). De twee jaren ervoor lag het zwaartepunt bij gemeenten (40%) die te laat waren en daarvoor voor de rechter moesten verschijnen. In 33% betrof het bestuursorganen van het rijk, waarbij de Minister van LNV (13%) koploper was.

Welke rechtbank schiet een beetje op?

De VWS kwesties zijn bijzonder omdat een zitting werd ingelast. In de regel is dat niet nodig bij beroepen niet-tijdig beslissen. De termijnoverschrijding is helder. De omstandigheden van het geval kunnen schriftelijk worden meegedeeld. Op grond daarvan kan de extra tijd (zie hierna) worden bepaald.

Dit alles zou dus niet veel tijd hoeven kosten en zou bijna een standaard werkwijze veronderstellen. Toch maakt het uit bij welke rechtbank de procedure is opgestart. In de periode 2018-2019  werd er in 27% van de onderzochte zaken binnen twee maanden uitspraak gedaan. In 40% van de zaken was de termijn 6 maanden of langer. Met betrekking tot deze periode nam vooral Rechtbank Rotterdam haar tijd; in 70% van de gevallen deed de Rechtbank Rotterdam er 8 maanden of langer over om uitspraak te doen. In 2020-2021 werd er in 32% van de zaken binnen twee maanden uitspraak gedaan, tegenover 36% van de zaken waarbij de termijn opliep tot (langer dan) een half jaar. Hierbij is opvallend dat Rechtbank Zeeland-West redelijk snel uitspraak doet. In 75% van de onderzochte zaken doet Rechtbank Zeeland-West binnen drie maanden uitspraak. Rechtbank Midden-Nederland zit daarentegen boven het gemiddelde en doet er in 75% van de gevallen 8 maanden of langer over om tot een uitspraak te komen.

Extra tijd

Het maakt ook uit bij welke rechter je komt wat betreft de aan het bestuursorgaan gegunde extra tijd. De rechter moet immers – na een gegrond (want niet-tijdig) beroep – een nieuwe periode bepalen waarbinnen tot besluitvorming moet worden overgegaan. De door de rechtbanken gegunde tijd is soms twee weken (het uitgangspunt van de wet) en soms acht weken (met een uitschieter van 8 maanden dus recent). Vooral de omvang van het aantal documenten, of de noodzaak om nog zienswijzen te vragen worden aangegrepen om wat meer tijd dan twee weken te gunnen. Het onderzoek laat zien dat die extra tijd vooral de afgelopen 2 jaar wordt gegund. Daarvoor werd toch vooral aangehaakt bij de standaard twee weken.

Beslistermijn van 8 weken wordt uiteindelijk…

De uitkomst na dit alles, dus voor de verzoeker die ook nog de moeite heeft genomen een procedure op te tuigen, is enigszins treurig te noemen. Uiteindelijk krijgt het bestuursorgaan namelijk gemiddeld zo’n 15 maanden (in plaats van 8 weken dus) om uiteindelijk een besluit te nemen op een verzoek. Of dat wordt gehaald en de kwaliteit van die besluitvorming kon voor nu niet worden vastgesteld. Maar laten we ervan uitgaan dat de meeste bestuursorganen het (toch vriendelijke) standje van de rechter wel voldoende opvolgen. VWS zegt het te doen, maar – gegeven het hoger beroep – dus wel met de handrem erop! Wordt vervolgd…

Van der Sluis in ‘Tijdschrift voor Omgevingsrecht’; Weinig zwartlakken in het omgevingsrecht

Openbaarheid van overheidsinformatie staat vol in de belangstelling. Het Tijdschrift voor Omgevingsrecht ziet ook aanleiding op dit onderwerp in te gaan. Hier echter niets over de bescherming van persoonlijke beleidsopvattingen en informatievoorziening aan de Eerste of Tweede Kamer. Ook ontbreekt een analyse van de grotere gevolgen van openbaarheid per ongeluk (“functie elders”) dan een openbaarmaking na geduldig lakken door Wob-ambtenaren. In dit redactioneel een andere belangrijke ontwikkeling die raakt aan de inhoud van dit tijdschrift: de openbaarheid van locatiegegevens van ondernemingen die eerder een zogenoemde PAS-melding hebben gedaan.

PAS-meldingen en de Wob

Over de vraag of locatiegegevens van ondernemingen die een PAS-melding hebben gedaan gedeeld moeten worden, moest de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zich namelijk begin 2021 uitspreken.[1] ‘Spoiler alert’, de Afdeling oordeelt dat de Rechtbank Noord-Nederland eerder terecht meende dat locatiegegevens van tien zogenoemde PAS-meldingen openbaar moeten worden gemaakt.[2] De uitspraak vormt het slotsom van een proefproces. Het verzoek tot openbaarmaking zag immers op alle PAS-meldingen ( circa 3500). Openbaarmaking van alle informatie zal dus ongetwijfeld volgen.

Bepalend voor deze uitspraak is dat sprake is van milieu-informatie en meer in het bijzonder van emissiegegevens. Is sprake van milieu-informatie – en daar valt al heel veel onder (zie artikel 19.1a van de Wet milieubeheer) – dan moet een verzoek om openbaarmaking op grond van de Wob sneller worden afgehandeld en kunnen minder redenen worden opgevoerd om openbaarmaking te voorkomen. Bij emissiegegevens geldt dit uitgangspunt nog sterker, de weigeringsgronden zijn dan zeer beperkt.[3] Minder zwart te lakken delen dus.

De Afdeling maakt duidelijk dat geen weigeringsgrond van de Wob kan worden ingeroepen ter voorkoming van openbaarmaking van de adres- en topografische gegevens van alle agrarische bedrijven die een PAS-melding hebben gedaan. Pogingen van de minister om locatiegegevens niet per definitie als emissiegegevens aan te merken stranden. Voor dat betoog van de minister viel overigens nog best wat te zeggen. Gesteld kan immers worden dat de locatie op zichzelf niet concreet en direct iets zegt over de emissie van het bedrijf zodat het niet direct gaat over de daadwerkelijke uitstoot en de invloeden van emissies op het milieu.[4] De Afdeling meent alleen dat de locatie op zichzelf gekoppeld is aan de uitstoot van stikstof. Kort en goed is de redenering: de emissie heeft een bron en die bron heeft een locatie, zodat om die reden de locatiegegevens van een emissiebron ook emissiegegevens zijn.

Beveiliging en sabotage

De aanhangige geschillen dwingen de Afdeling dus tot een eerste oordeel over het al dan niet terecht opwerpen van een weigeringsgrond bij een verzoek om openbaarmaking van emissiegegevens. Een van de nog overgebleven weigeringsgronden is dan het belang van de beveiliging van bedrijven en het voorkomen van sabotage (artikel 10, zevende lid, onder b, van de Wob).

Hier kan een beroep op worden gedaan indien objectieve omstandigheden het (met het oog op de beveiliging van de betrokken bedrijven en het voorkomen van sabotage) noodzakelijk maken dat openbaarmaking van de verzochte milieu-informatie achterwege blijft. De Afdeling werpt hierbij meteen een serieuze drempel op. Juist ook omdat de gegevens over emissies tot de belangrijkste milieu-informatie behoren. De eis wordt geïntroduceerd dat openbaarmaking van de desbetreffende milieu-informatie daadwerkelijk schade zou toebrengen aan het met geheimhouding gediende belang, te weten de beveiliging van bedrijven en het voorkomen van sabotage. Dit alles met concrete aanknopingspunten. De bewijsrechtelijke en motiveringsdrempel ligt dus, omdat het om emissiegegevens gaat, hoger dan in andere zaken.

De minister haalt deze drempel bij deze zaken over de PAS-meldingen niet. Gelet op de hoge drempel (en dat wat is aangevoerd) is dat niet verwonderlijk. Volstaan wordt immers met (meer algemene) waarschuwingen van de NCTV (voor een zekere vorm van extremisme) en de veronderstelde algemene bekendheid dat de betrokken bedrijven mogelijk met enige vorm van intimidatie en/of bedreiging zullen worden geconfronteerd. Niets concreets dus, zodat de Afdeling – hoewel zij de mogelijke aanwezigheid van de genoemde veiligheidsbelangen best aanwezig acht – daadwerkelijk schade niet gesteld ziet en dus geheimhouding niet gerechtvaardigd acht. Betrokken wordt ook dat het dierenrechtenextremisme wordt genoemd, maar dat de Nederlandse dierenrechtenbeweging al lange tijd klein is en dat deze zich vooral uit in vreedzame demonstraties.

Hiermee bevestigt de Afdeling de eis dat er concrete aanwijzingen moeten zijn als gesteld wordt dat de veiligheid in het geding is bij (een zekere mate van) openbaarheid. Dit zagen we eerder al bij het inroepen van de veiligheid van de Staat toen het ging om de rittenadministratie van de toenmalige minister van Landbouw.[5] Recent zagen we dit bij de eventuele veiligheid van een persoon met wie de provincie Noord-Brabant een overeenkomst had gesloten om niet meer te procederen tegen de aanleg van een randweg.[6]

Emissiegegevens altijd openbaar onder de Wet open overheid?

De Wob moet worden opgevolgd door de Wet open overheid. Een wijzigingswetsvoorstel is op 26 januari 2021 door de Tweede Kamer aangenomen.[7] De Woo ligt nu dus ter behandeling voor bij de Eerste Kamer. In de Woo is geregeld dat emissiegegevens sowieso openbaar worden gemaakt (artikel 5.1, zevende lid).[8] Door de ruime opvatting van dit begrip wordt dus op termijn nog veel meer openbaar. Geen enkele weigeringsgrond kan nog worden opgevoerd ter voorkoming daarvan, zelfs niet als de hoge drempel die de Afdeling heeft aangebracht zou worden gehaald.

De beveiliging van bedrijven en het voorkomen van sabotage komt wel terug als meer algemene uitzondering op openbaarmaking. Deze grond is verruimd zodat het ook ziet op het belang van de beveiliging van personen. Of de hoge drempel die de Afdeling met de hier besproken uitspraak ook zal aanleggen voor deze meer algemene uitzondering (artikel 5.1, tweede lid, onder h) valt te bezien. De reden voor die hoge drempel was immers vooral ingegeven door het feit dat het om emissiegegevens gaat. En dat argument gaat niet langer op dezelfde wijze op.

 

[1] ABRvS 27 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:153, AB 2021/75, JM 2021/44, M en R 2021/45.

[2] Rechtbank Noord-Nederland 3 juli 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:2388.

[3] Zie C.N. van der Sluis, ‘Openbaarheid van bestuur; gebruiker, behandelaar en ‘lijdend voorwerp’ nader beschouwd’, Tijdschrift voor Agrarisch Recht 2020/2, p. 67-69.

[4] Zo meende ik eerder te kunnen betogen op grond van deze uitspraak ABRvS 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4422, AB 2020/73, JM 2020/60. Het ging daar om documenten die betrekking hadden op een asbestsanering maar dus niet direct de uitstoot van daadwerkelijke of voorzienbare emissies betroffen. Zie ook al ABRvS 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2211, AB 2018/48, Gst. 2018/8, JM 2018/31.

[5] ABRvS 30 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6910, AB 2012/218, Gst. 2012/80

[6] ABRvS 7 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:723.

[7] Kamerstukken I 2020/21, 35 112, A.

[8] Kamerstukken I 2020/21, 33 328, N en C.N. van der Sluis, Wet open overheid. Toegelicht door de wetgever, besproken door C.N. van der Sluis, Rotterdam 2021, p. 17-18 en 111-112.

De Wet open overheid in de gemeentelijke praktijk; wat brengt de novelle? (deel III)

Sinds medio 2012 lag al een wetsvoorstel ter behandeling voor in de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel moest de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) vervangen. Die Nieuwe Wet openbaarheid van bestuur,[1]  een initiatief-wetsvoorstel van Tweede Kamerlid Peters, werd uiteindelijk op 19 april 2016 als de Wet open overheid (Woo) aangenomen.[2]  Het wetsvoorstel in die vorm is uitvoerig geanalyseerd in twee delen in dit tijdschrift. In deel I is ingegaan op de gevolgen voor de gemeentelijke praktijk in het kader van de afhandeling van verzoeken om informatie (Woo-verzoeken).[3]  Deel II bespreekt het besluitvormingsproces dat volgt op zo’n Woo-verzoek. Dit deel gaat ook over een belangrijk speerpunt van de Woo, openbaarmaking uit eigen beweging (actieve openbaarheid).[4]  Deze bijdragen, een ander artikel elders,[5]  de nodige schermutselingen in de Eerste Kamer en onderhandelingen tussen initiatiefnemers en Rutte III hebben tot een zogeheten novelle geleid. Dit wijzigingswetsvoorstel Wet open overheid werd 2 januari 2019 ingediend.[6]  Aanvaarding volgde ruim twee jaar later op 26 januari 2021.[7]  Alle reden dus voor een analyse van de belangrijkste wijzigingen voor de Woo in dit deel III. De Woo wordt nu verder behandeld door de Eerste Kamer.

Het wijzigingswetsvoorstel zoals in januari 2021 aangenomen in de Tweede Kamer is goed te begrijpen als de inhoud van de Woo wordt besproken van verschillende periodes. Onder 1 volgt een korte terugblik op de kritiek in 2016 (par. 1.1). Kritiek die deels ook aanleiding vormde voor de behandeling in de Eerste Kamer en de onderhandelingen tussen initiatiefnemers en Rutte III (par. 1.2). De uitkomst van die periode laten zich vatten in de inhoud van het wijzigingswetsvoorstel. Onder 2 volgt een analyse van dit voorstel zoals toegezonden op 2 januari 2019 aan de Tweede Kamer.[9]  Ook wordt hierbij betrokken dat wat in de tussentijd werd gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State van 12 april 2019.[10]  Dit is het wijzigingswetsvoorstel vóór het rapport ‘Ongekend Onrecht’ over de kinderopvangtoeslagenaffaire.[11]  Onder 3 volgt namelijk een bespreking van dat wat ogenschijnlijk onder invloed van ‘Ongekend Onrecht’ nog is gewijzigd aan het wijzigingswetsvoorstel. Vervolgens wordt onder 4 stilgestaan bij enkele wijzigingen die zijn doorgevoerd zonder voornoemde samenhang. Afgesloten wordt met enkele conclusies.

1. Aangenomen Woo in 2016 en de kritiek

1.1 Kritiek in deel I en II in 2016

In de eerdere bijdragen in 2016 in dit tijdschrift was de nodige kritiek op het wetsvoorstel, zoals aangenomen door de Tweede Kamer, te bespeuren. Hoewel een enkele verbetering ten opzichte van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) werd gesignaleerd, zal de lezer van de twee artikelen in de Gemeentestem in 2016 vooral een negatief gevoel hebben overgehouden aan de Woo. De kritiek bestond uit meerdere aspecten. Een aantal bespreken we hier, gegeven de samenhang met het wijzigingswetsvoorstel.

De eerste reden voor kritiek hing samen met het onnodig afscheid nemen van de Wob zonder dat dit tot een verbetering leidt of gebaseerd is op een overtuigende motivering waarom dit afscheid nodig zou zijn. De nieuwe begrippen leken eerder tot onduidelijkheid voor de praktijk en discussie bij de rechter te leiden. Ter illustratie zij gewezen op het begrip ‘publieke informatie’ en het afscheid willen nemen van de bekende ‘bestuurlijke aangelegenheid’ (zonder overtuigende motivering). Dat laatste begrip wil men dus niet gebruiken onder de Woo, omdat het onvoldoende kaderstellend is. Maar toch wordt het wel gebruikt elders in de wet. Ten eerste als men een poging doet om het begrip ‘publieke taak’ (onderdeel van het begrip ‘document’ in artikel 2.1 Woo) te duiden. En vervolgens ook als duidelijk moet worden gemaakt dat een Woo-verzoek moet zien op een document óf een aangelegenheid (aldus artikel 4.1, vierde lid, Woo). Helemaal bijzonder is dat het begrip ‘bestuurlijke aangelegenheid’ letterlijk terugkomt in de antimisbruikbepaling (artikel 4.6 Woo).[12]

Daarnaast worden nieuwe definities voor bestaande begrippen gebruikt. Het begrip ‘document’ krijgt immers een meer materiële lading (een stuk met gegevens dat ‘naar zijn aard verband houdt met de publieke taak’ (artikel 2.1 Woo).[13]  De definitie onder de Wob legt meer de nadruk op de locatie waar het document zich bevindt – door de nadruk te leggen op het feit dat alleen informatie neergelegd in alle soorten gegevensdragers onder de Wob vallen zolang deze ‘berusten bij’ een bestuursorgaan (artikel 1, aanhef en onder a, Wob). Dat ‘berusten bij’ zien we wel weer terug bij het begrip ‘publieke informatie’.[14]

Ook het ‘gerommel’ met het – inmiddels door de val van Rutte III – nationaal bekende begrip ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ verdiende (en verdient nog altijd) niet de schoonheidsprijs. De definitie komt niet terug in de definitiebepaling (artikel 2.1 Woo). De snelle lezer zou denken dat met de Woo de bescherming van de persoonlijke beleidsopvattingen in documenten van intern beraad komt te vervallen. Iets wat menigeen ook dacht wat te gebeuren stond onder de Wob na het horen van de mondelinge toelichting van de minister-president bij de val van Rutte III.[15]  Toch is dit niet het geval nu met artikel 5.2, eerste lid, Woo de bescherming van persoonlijke beleidsopvattingen (zoals bekend van artikel 11 Wob) weer herkenbaar wordt geregeld.[16]  Bijzonder genoeg is er wel een afwijkende definitie van datzelfde begrip te vinden in artikel 5.4a Woo. Want in die bepaling wordt in het tweede lid nog duidelijk gemaakt dat ook opvattingen geuit aan Kamerleden met een overwegend objectief karakter absoluut geheim moeten blijven.[17]

Laatste punt van bespreking van dat wat in 2016 al uitdrukkelijk werd besproken: de actieve openbaarmaking en de wijze waarop de initiatiefnemers dit meenden te moeten regelen. In 2016 werd door mij reeds voorzien dat een en ander tot een toename van te nemen besluiten zou leiden. Besluiten over het openbaar maken van informatie waar misschien niemand op zit te wachten, maar waarbij mogelijk wel belanghebbenden zijn betrokken. Gevraagd naar de zienswijze van deze belanghebbenden levert dat de nodige juridische procedures op, waarbij het de vraag was of de goede en democratische bestuursvoering daar nu wel mee gediend zou zijn.[18]  Grote kritiek in het artikel in 2016, maar ook in de praktijk (denk aan de lobby van de VNG), was vooral het documentenregister en de impact die dat met zich mee zou brengen voor de dagelijkse praktijk. Bovendien werd voorzien dat van dit register (en de openbaarmaking uit eigen beweging) grote verzoekaantrekkende werking zou uitgaan.[19]

1.2 Rutte II en begin Rutte III: spaak tussen de wielen

Anderen deelden onderdelen van de kritiek. Minister Plasterk had zich in de Tweede Kamer al geen voorstander getoond van de Wet open overheid en deed nog een uiterste poging om de wet tot een halt te roepen bij de Eerste Kamer. Met een onderzoek werd berekend hoeveel de Woo zou kosten in de uitvoering. De miljarden vlogen om de oren.[20]  De Eerste Kamer trapte op de rem, de initiatiefnemers zagen in dat het voorstel wellicht zou stranden en traden in onderhandeling met het kabinet-Rutte III.[21]  De uitkomst was het wijzigingswetsvoorstel,[22]  met een duidelijk ander kostenplaatje.[23]  Voor velen is de start van Rutte III in Woo-verband dan ook vooral een markeerpunt van het verder ‘uitkleden’ van de Woo.

Hoewel de impact van Rutte III in 2019 op onderdelen serieus is te noemen (een en ander volgt onder 2), was (ter nuancering) eerder ook al het nodige komen te vervallen aan onderdelen die bij de start van de Woo in 2012 nog van groot belang werden geacht door de initiatiefnemer.[24]  Zo was het regelen van hergebruik (om dat te stimuleren) inmiddels ingehaald door een Wet hergebruik van overheidsinformatie.[25]  Ook andere belangrijke onderdelen volgens de indieners van de Woo waren inmiddels gesneuveld. De Informatiecommissaris, nodig om de kennelijk noodzakelijke cultuuromslag te bewerkstelligen,[26]  was inmiddels van het toneel verdwenen. Deze commissaris moest aanjager zijn van openbaarheid, hulp bieden bij klachten over de afhandeling van verzoeken en als adviseur optreden van de regering en Staten-Generaal.[27]  Helemaal verdwenen was de commissaris overigens nog niet, want in de evaluatie van de Woo zal aandacht moeten worden besteed aan het wel of niet alsnog introduceren van deze figuur (artikel 8.9, tweede lid, Woo).[28]  Zoals we onder 3 zullen zien, is dit laatste aspect met ‘Ongekend Onrecht’ weer wat bijgesteld.

2. Wijzigingswet vóór ‘Ongekend Onrecht’ – januari 2019-oktober 2020

2.1 Document, publieke taak en de bestuurlijke aangelegenheid

In deel I werd kort stilgestaan bij het documentbegrip, nu weinig leek te veranderen ten opzichte van de Wob. Nieuw was dat gesproken werd van een ‘ander geheel van vastgelegde gegevens’ in plaats van ‘ander materiaal dat gegevens bevat’, maar heel veel meer dan extra benadrukken dat alle soorten van elektronische bestanden hieronder moeten worden verstaan was het niet.[29]  Dat maakte vanzelf dat dus ook sms- en WhatsApp-berichten onder dit begrip moesten worden verstaan, aldus ook de initiatiefnemers op 13 mei 2014.[30]  De Minister van VWS had de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State nodig om zich pas in maart 2019 te laten overtuigen op dit punt.[31]

Met het wijzigingswetsvoorstel is meer aangesloten bij de Archiefwet 1995 en het daarbij gehanteerde begrip ‘archiefbescheiden’. Nieuw is dat gesproken wordt van iets dat ‘opgemaakt of ontvangen’ is. Wat hieronder moet worden verstaan, wordt niet duidelijk gemaakt. Wel is in de parlementaire geschiedenis opgenomen dat het documentbegrip zo ruim moet worden opgevat, dat het gaat om alle informatie die op enigerlei wijze is vastgelegd en berust bij een orgaan waar de Woo op ziet.[32]

Bijzondere andere aanvulling is dat – hoewel dus gesteld wordt dat het documentbegrip van de Woo materieel hetzelfde is als onder de Wob – opeens gesproken wordt van de ‘publieke taak’ waarmee de informatie verband zou moeten houden. Het documentbegrip van de Wob legt vooral de nadruk op het feit dat het om voornoemde gegevensdragers gaat én dat die moeten berusten bij bestuursorganen (locatie en vorm is dus vooral van belang in artikel 1, aanhef en onder a, Wob[33] ). Met de toevoeging in de Woo – dat de informatie verband moet houden met de publieke taak – heeft men gehoor willen geven aan de vrees voor het afscheid nemen van het begrip ‘bestuurlijke aangelegenheid’.[34]  Daarmee wordt de inhoudelijke kant van de zaak – die maakt of iets wel of niet via de Woo op te vragen is of actief openbaar gemaakt moet worden – meer gewicht toegekend.[35]  De toelichting maakt duidelijk dat niet wordt gedoeld op het publieke-taakcriterium zoals we dat kennen van de discussie over het begrip bestuursorgaan.[36]  Men sluit simpelweg aan bij het begrip ‘bestuurlijke aangelegenheid’. Want met publieke taak wordt kennelijk bedoeld dat het gaat om wat het bestuur doet, maar dus ook om aangelegenheden die randvoorwaardelijk zijn voor de uitoefening van de publieke taak, zoals inkoop of personeelsbeleid.[37]

Waarom niet teruggekeerd wordt op de schreden en dus gewoon bij het bekende documentbegrip en van het begrip ‘bestuurlijke aangelegenheid’ gebruik wordt gemaakt, blijft een raadsel. Temeer nu, zoals al gememoreerd, de aangelegenheid toch gebruikt wordt in het artikel dat het Woo-verzoek bespreekt (artikel 4.1, vierde lid)[38]  en in de antimisbruikbepaling (artikel 4.6).[39]

2.2 Reikwijdte

Gegeven de opzet van de artikelenreeks – gericht op de impact op de gemeentelijke praktijk – was er weinig aandacht voor de verbrede reikwijdte van de Woo, zoals neergelegd in artikel 2.2. Nu volgt toch een bespreking, omdat duidelijke criticasters van de Woo zoals aangenomen in 2016 de koepels IPO, VNG en Unie van Waterschappen waren. De kritiek (en lobby) van deze organisaties heeft zijn uitwerking gehad. Met het wijzigingswetsvoorstel zijn de besturen van de koepels niet meer opgenomen in artikel 2.2.

De toelichting van de initiatiefnemers bij deze wijziging geeft wat te denken. Want eerder bleek nog doorslaggevend dat de koepels een belangrijke publieke taak uitoefenen en de contributie werd voldaan met publieke middelen.[40]  Daarnaast is de impact van het opeens onder de Woo vallen voor partijen die nu niet onder de Wob vallen natuurlijk groot. Toch menen de initiatiefnemers het betrekken van deze privaatrechtelijke verbanden niet wenselijk, mede vanwege deze redenen. Ook het feit dat informatie die zou worden opgevraagd toch vooral zal zien op overlegstukken (en dus intern beraad openbaarheid in de weg zou komen te staan), veel informatie van de koepels toch al in openbare adviezen tot uitdrukking komt en een grote hoeveelheid informatie ook al berust bij bestuursorganen die wel onder de Woo vallen, zijn argumenten die de voorgestelde wijziging moeten ondersteunen.[41]

2.3 Actieve openbaarmaking, van beginselplicht tot inspanningsverplichting

In deel II werd – mede ingegeven door de titel van artikel 3.1, maar ook de redactie van die bepaling – een plicht gelezen tot actieve openbaarmaking (gesproken werd van een beginselplicht).[42]  Dit was een kennelijke misvatting, want met het wijzigingswetsvoorstel hebben de initiatiefnemers vooral willen benadrukken dat de strekking van artikel 8 Wob het uitgangspunt is en blijft. Nog altijd wordt zo veel als mogelijk openbaar gemaakt, tenzij die openbaarmaking onevenredige inspanningen of kosten met zich mee zou brengen. Ook het ontbreken van een redelijk belang maakt dat niet tot actieve openbaarmaking zou kunnen worden overgegaan. Uitzonderingen (zie artikel 5.1 en 5.2 Woo) staan ook aan openbaarmaking in de weg. Dit is codificatie van vaste rechtspraak onder de Wob.[43]

Uitzonderlijk is de grond om af te zien van actieve openbaarmaking indien met de openbaarmaking geen redelijk belang wordt gediend. Een duidelijke toelichting, ter duiding van wanneer sprake is van de situatie dat een redelijk belang ontbreekt, wordt niet gegeven. Dit is aan de bestuursorganen zelf.[44]  Daarmee geeft de Woo een nog meer genuanceerde inspanningsverplichting tot actieve openbaarmaking dan de Wob.

2.4 Geen documentenregister, wel een meerjarenplan en Woo-coördinator

Het stelsel van actieve openbaarmaking wordt verder afgebroken met het schrappen van het documentenregister (artikel 3.2 Woo).[45]  De praktische bezwaren zoals verwoord in deel II zijn voor een goed deel ‘op geld gewaardeerd’ gemaakt in de impactanalyses, zodat daarin een reden lag om tot het afzien van een register over te gaan. Daarmee vervalt ook de mogelijkheid om via een elektronisch aanvraagformulier dat was verbonden met het register een Woo-verzoek in te dienen.[46]

De reden van de verplichting om tot een register te komen was mede gelegen in het feit dat de informatiehuishouding van de overheid in zijn algemeenheid niet op orde is. Daartoe is dan ook voorzien in een meerjarenplan met een adviescollege dat toeziet op die informatiehuishouding (artikel 6.2). Een centrale rol hierbij is toebedeeld aan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Die stelt dit plan op, met maatregelen die kunnen en zullen worden getroffen om de digitale informatie duurzaam toegankelijk te maken (ten behoeve ook van de zorgplicht daartoe, zoals opgenomen in artikel 2.4 Woo). Het plan zal zich de eerste jaren focussen op actieve openbaarheid binnen het Rijk. Daarna volgt aandacht voor decentrale overheden en zbo’s. Een volledige uitwerking gaat naar verwachting ten minste acht jaar duren.[47]  Uiteindelijk moet het plan leiden tot een informatiehuishouding die op orde is. Dan kan hoofdstuk 6 komen te vervallen (artikel 10.2f).[48]  De tijd zal het leren of dit project wel degelijk eindig zal blijken te zijn. De voortgang van de technologische ontwikkeling doet vermoeden dat dit nooit het geval zal blijken te zijn.

Ter compensatie van het niet opnemen van een documentenregister is voorzien in een contactpersoon. Een aangewezen persoon die door de overheid ter beschikking wordt gesteld om vragen over de beschikbaarheid van publieke informatie te beantwoorden (artikel 4.7). Een contactpersoon die vragen kan beantwoorden en, wanneer zijn antwoord leidt tot een verzoek om een groot aantal documenten, het verzoek kan opschalen.[49] Hoewel niet louter voorbestemd voor het afdoen van een verzoek om openbaarmaking van informatie, is de verwachting wel dat deze functionaris vooral in beeld is bij Woo-verzoeken (en dus logischerwijs in hoofdstuk 4 wordt genoemd). Hoewel dit niet zodanig is besproken bij de behandeling van het wijzigingswetsvoorstel en ook de toelichting hier niet over spreekt, is het goed op te merken dat de Woo-contactpersoon een bestuursorgaan is als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, Awb. Er is immers sprake van een publiekrechtelijke grondslag.[50]  Dit is nadrukkelijker aan de orde indien de functionaris overgaat tot het daadwerkelijk verstrekken van documenten, zoals de initiatiefnemers voor ogen hebben. Want de stelling dat de functionaris hiertoe kan overgaan als ‘geen uitzonderingsgronden en of derdenbelangen spelen’, omdat dan geen formeel besluit hoeft te worden genomen, laat onverlet dat strikt genomen wel sprake is van een besluit.[51]  Nog los van de vraag of wel terecht is ingeschat dat van uitzonderingen of derde belanghebbenden geen sprake is.

2.5 Actieve openbaarmaking; helder lijstje van documenten?

Vervolgens is er wat verbouwd aan de categorieën van artikel 3.3 van documenten die sowieso openbaar gemaakt moeten worden. Artikel 3.3 blijft zodoende wel de verplichte ondergrens van openbaarmaking uit eigen beweging.[52]  Emissiegegevens vallen daar niet meer onder. Die mogen alleen nooit geweigerd worden bij een Woo-verzoek.[53]

Belangrijk punt is dat voor bepaalde soorten documenten, vanwege het belang van bijvoorbeeld de persoonlijke levenssfeer, geen plicht zou bestaan tot het actief openbaar maken (nu deze betrekking hebben op individuele gevallen).[54]  Van een individueel geval is uiteraard wel sprake bij de onder k bedoelde beschikkingen. Door de lange lijst aan uitgezonderde beschikkingen – onder meer de vangnetbepaling in sub 20 (waarbij geen belangen van derden kunnen zijn betrokken) – valt te bezien wat hier nog wel onder valt. Voor de praktijk zal het een zoektocht naar beschikkingen opleveren die actief openbaar moeten worden gemaakt. Een punt van kritiek van de Raad van State, dat de initiatiefnemers pareren door te stellen dat meer regels (en meer categorieën van documenten) juist de gewenste duidelijkheid voor de praktijk zal brengen, hetgeen de uitvoerbaarheid zou bevorderen.[55]  De tijd zal het leren.

Een ander belangrijk punt bij de werking van artikel 3.3 dat in deel II is geadresseerd, wordt niet besproken door de initiatiefnemers. Het betreft de vraag of en in hoeverre de actieve openbaarmaking een besluit oplevert waartegen bezwaar moet kunnen worden gemaakt en voordien om zienswijzen moet worden gevraagd.[56]  Die vraag is terecht, nu uit de rechtspraak op grond van artikel 8 Wob volgt dat van een besluit sprake is, indien tot openbaarmaking van informatie wordt overgegaan die is vastgelegd in een document, die informatie betrekking heeft op een bestuurlijke aangelegenheid én belangen van artikel 10 Wob aan de orde zijn.[57]  Onder de Woo zal de eis zijn dat sprake is van publieke informatie, derhalve gelegen in documenten die verband houden met de publieke taak, en dat belangen als bedoeld in artikel 5.1 Woo een rol spelen. In zoverre is het ook terecht dat in artikel 3.1, vierde lid nog maar eens wordt verduidelijkt dat van een besluit sprake is.

In dat kader proberen de initiatiefnemers weg te blijven bij dat besluitkarakter van de beslissing om tot openbaarmaking op grond van artikel 3.3 over te gaan. Enerzijds kunnen zij hierin worden gevolgd. Zeker waar het de documenten zoals genoemd in artikel 3.3, eerste lid betreft en de wijze waarop dat lid spreekt van een verplichting tot openbaarmaking. Met een dergelijke wettelijke verplichting is al snel geen sprake van een besluit.[58]  De initiatiefnemers suggereren evenwel dat geen besluit aan de orde is, omdat documenten worden ontdaan van informatie waarbij belangen als bedoeld in artikel 5.1 Woo een rol zouden kunnen spelen.[59]  Dat levert de nodige praktische uitdagingen op voor alle bestuursorganen en geeft aanleiding tot discussie.[60]  Bovendien valt zeker niet uit te sluiten dat de inschatting van het bestuursorgaan – er doen zich geen belangen voor die beschermd behoeven te worden – een andere kan zijn dan wat een mogelijke belanghebbende ervaart. Dat die belangen niet zijn uit te sluiten, volgt ook al uit de aanhef van het tweede lid van artikel 3.3. Daarin ligt besloten de afweging van de belangen van de artikelen 5.1 en 5.2 bij het overgaan tot openbaarmaking van de genoemde documenten. De suggestie in de toelichting, dat het ontdoen van bepaalde informatie en het pas nadien ‘vaststellen’ van een document zodat pas dan een termijn om over te gaan tot openbaarmaking zou gaan lopen, is uiteraard onwenselijk en brengt de nodige rechtsonzekerheid met zich mee.

Overigens hebben de initiatiefnemers in dit kader ook een voorstel gedaan om bepaalde categorieën documenten zoals besproken in artikel 3.3 makkelijk openbaar te maken. Artikel 3.3a geeft de mogelijkheid om te werken met een overzicht waarin bepaalde onderdelen van informatie over subsidies, andere beschikkingen en klachten openbaar worden gemaakt.[61] De gedachte is dat in plaats van de openbaarmaking van integrale documenten, de wezenlijke elementen uit de genoemde documenten dan in een overzicht worden gepresenteerd. Wat onder ‘wezenlijke elementen’ wordt verstaan, wordt duidelijk gemaakt door de verschillende elementen in de leden 1 tot en met 3. Bestuursorganen wordt de vrijheid gelaten om wel of niet van deze in artikel 3.3a geboden mogelijkheid gebruik te maken.

2.6 Oog voor de praktische impact, overgangsperiode

De inzichten zoals verkregen uit de impactanalyses en uitvoeringstoetsen vormden ook aanleiding om met de novelle de nodige aanpassingen door te voeren waar het de inwerkingtreding betreft. Een belangrijke algemene aanpassing is neergelegd in artikel 10.3, waaruit volgt dat de Woo in werking treedt zes maanden na publicatie in het Staatsblad, máár niet voor de bepalingen waaruit de verplichtingen tot actieve openbaarmaking van specifieke categorieën van documenten blijkt (artikel 3.3). Inwerkingtreding daarvan wordt bepaald bij Koninklijk Besluit.

Specifiek voor deze bepaling 3.3 is ook nog voorzien in een grondslag voor een aparte ministeriële regeling, tijdelijk van aard, waaruit volgt welke delen binnen die bepaling nog niet actief openbaar hoeven te worden gemaakt op het moment dat artikel 3.3 dus wel in werking treedt (artikel 10.2, eerste lid).

In artikel 3.3 zijn ook termijnen gegeven waarbinnen tot actieve openbaarmaking moet worden overgegaan. De hoofdregel is dat dit binnen twee weken (na vaststelling of ontvangst) van de informatie moet gebeuren (vierde lid). Voor specifieke documenten wordt een daarvan afwijkende termijn geboden (vijfde lid). Bij een tijdelijke regeling kan ook hiervan worden afgeweken (10.2, tweede lid, aanhef en onder a, Woo). Voor de groep beschikkingen die actief openbaar moeten worden gemaakt (artikel 3.3, tweede lid, aanhef en onder k) kan met die tijdelijk regeling ook worden geregeld of de verplichting al geldt of nog niet van toepassing is (artikel 10.2, tweede lid, aanhef en onder b).

Sowieso gelden de verplichtingen van artikel 3.3 Woo niet voor documenten die op het moment van inwerkingtreding van de verplichtingen die voortvloeien uit die bepaling (dus indachtig de besproken fasering in tijd) reeds bij de bestuursorganen berusten. Het kan dus enkel gaan om nieuwe documenten. Hoe dit moment is vast te stellen blijft in het midden. Hoewel de initiatiefnemers stukken in de conceptfase buiten het bereik van het vervallen register beoogden te houden,[62]  mag worden aangenomen dat de verplichting van artikel 3.3 toch echt zal gelden bij alle documenten die vanaf inwerkingtreding zullen berusten onder het bestuursorgaan. Of het nu concepten betreft of niet.

2.7 Gemiste belangen om te beschermen?

In deel I werd al de nodige kritiek geuit over het extra relatief maken van de onevenredige benadeling als belang dat aan openbaarmaking in de weg kan staan. De initiatiefnemers gingen hiertoe over nu deze grond te pas en te onpas zou worden ingeroepen onder de Wob.[63]  De in deel I geschetste onduidelijkheden worden met de novelle niet weggenomen. Wel leert de novelle dat dit schrappen ongewenste neveneffecten heeft. Het goed functioneren van bestuursorganen zou niet meer worden beschermd. Dit terwijl de rechtspraak onder de Wob leert dat overheden baat hebben bij het kunnen inroepen van die bescherming.[64]  Dit vormde dan ook aanleiding voor een nieuwe relatieve uitzondering. Hiermee wordt het ‘goed functioneren van de Staat, andere publiekrechtelijke lichamen of bestuursorganen’ (artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder i) beschermd. De toelichting maakt duidelijk dat hierbij gedacht moet worden aan de onevenredige benadeling van deze entiteiten. Zo zijn we weer (deels) terug bij af (en terecht).

2.8 Uitputtende regelingen zonder discussie geregeld?

Op grond van artikel 1.1 in combinatie met artikel 8.8 en de bijlage bij de Woo is voorzien in een duidelijk overzicht van bepalingen uit wetten die gelden als uitputtende regelingen die voorgaan op de Woo.[65]  Hoewel veel valt te zeggen voor een dergelijke regeling ten behoeve van de praktijk – duidelijkheid wordt geboden zonder dat een discussie mogelijk lijkt te zijn of de Woo wel het kader voor een verzoek tot openbaarmaking is –, laat de rechtspraak tijdens de behandeling van de Woo al zien dat de wet hier niet iedere discussie kan uitsluiten. De lijst bleek immers al gedateerd, nu uit rechtspraak bleek dat enkele wettelijke bepalingen (kennelijk ten onrechte) niet waren aangemerkt als bijzonder uitputtend ten opzichte van de Wob (en daarmee dus ook de Woo).[66]  Dit laat maar zien dat de discussie over bijzondere regelingen niet volledig valt uit te sluiten.[67]

2.9 Tussenconclusie

Geconcludeerd kan worden dat de initiatiefnemers tot het inzicht waren gekomen dat de uitvoeringslasten te hoog waren om van een werkbare wet te kunnen spreken. Met name de aanpassingen op het terrein van de actieve openbaarheid zullen pijn hebben gedaan, maar ze hebben wel voor meer draagvlak gezorgd. De punten van kritiek van de Raad van State werden ogenschijnlijk moeiteloos gepareerd – niet altijd met de meest overtuigende motivering – en de Tweede Kamer leek in de zomer van 2020 dan ook niet al te veel drempels op te werpen om tot aanvaarding over te gaan. Onder het voorbehoud dat de gestelde vragen en de gemaakte opmerkingen tijdig en genoegzaam zouden zijn beantwoord, hetgeen op 22 september 2020 leek te zijn gebeurd,[68]  achtte de vaste commissie voor Binnenlandse Zaken zich immers voldoende voorbereid.[69]

3. Wijzigingswet mét ‘Ongekend Onrecht’ – oktober 2020-januari 2021

3.1 Algemeen

Ogenschijnlijk toevallig viel de behandeling in oktober 2020 tot eind januari 2021 van het wijzigingswetsvoorstel samen met het onderzoek door de Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag (POK)[70]  en de kabinetsreactie daarop.[71]  De verhoren vonden vanaf medio november 2020 plaats en uiteindelijk werd het eindrapport 17 december 2020 aangeboden aan de voorzitter van de Tweede Kamer. Dit rapport – met kritiek op het onderwerp informatievoorziening en het beschermen van persoonlijke beleidsopvattingen[72]  – heeft zoals gezegd duidelijke invloed gehad op enkele onderdelen van de Woo.

Zo zagen de initiatiefnemers hun kans schoon om de eerder gesneuvelde Informatiecommissaris deels terug te laten komen in een aangepaste vorm van het al voorgestelde adviescollege. Bovendien volgde een amendement teneinde persoonlijke beleidsopvattingen door sommige bestuursorganen in beginsel standaard openbaar te laten maken. Daarmee zou men kunnen stellen dat Rutte III zowel bij aanvang een stempel drukte op de Woo, maar zeker ook bij zijn val.

3.2 Adviescollege openbaarheid en informatiehuishouding

Met een tweede nota van wijziging werd het Adviescollege informatiehuishouding immers een permanent Adviescollege openbaarheid en informatiehuishouding mét ombudsfunctie.[73]  Het college kreeg (met een eerder voorgesteld artikel 6.3 Woo) vooral een adviserende taak toebedeeld. Het zou adviseren aan de Minister van BZK bij het opstellen van en uitvoering geven aan het meerjarenplan (artikel 6.2 Woo). Daarmee was het college dus ook een tijdelijke rol toegedicht.

Belangrijke bepaling vormt artikel 7.2 waarin de taken van het adviescollege worden benoemd. Het gaat dan om verschillende adviserende rollen: aan de Tweede en Eerste Kamer, de minister (aangaande het meerjarenplan) en bestuursorganen.

De belangrijkste rol is evenwel de zogeheten ombudsfunctie bij klachten van journalisten, wetenschappers en andere groepen (artikel 7.2, vierde lid). Deze weg is beschikbaar voor hen die een beroepsmatig belang hebben bij een snelle toegang tot informatie.[74]  De weg staat dus niet open voor eenieder. Dit wekt verbazing, nu het recht op toegang tot publieke informatie eenieder toekomt (aldus artikel 1.1 Woo). Waar de klacht op kan zien, wordt niet direct duidelijk. De toelichting wekt de indruk dat het gaat over de afhandeling van Woo-verzoeken. De tekst van artikel 7.2, vierde lid, Woo spreekt van klagen over de wijze waarop publieke informatie openbaar wordt gemaakt. Dat laatste ligt toch echt later in het Woo-traject (want volgt na besluitvorming) en is dat beperkter in omvang dan het eerste. En hoezeer de toelichting erop lijkt te duiden dat de ombudsfunctie bedoeld is voor klachten over de afhandeling van concrete aanvragen tot openbaarmaking (als bedoeld in artikel 4.1 Woo), de tekst van de wet geeft ruimte om ook te klagen over het niet naleven van de uit hoofdstuk 3 voortvloeiende verplichtingen om tot actieve openbaarmaking over te gaan. Want ook daarbij wordt als vanzelf publieke informatie openbaar gemaakt op een wijze waar een beroepsmatige informatiebehoeftige over zou kunnen klagen.

De ombudsfunctie is actief te maken door middel van een klacht. Het adviescollege werkt bemiddelend (artikel 7.3, eerste lid) en geeft, indien nog nodig, een advies. De klacht kan zijn ingediend voordat op een Woo-verzoek is beslist. Een andere mogelijkheid is dat de klacht wordt neergelegd bij het adviescollege als een Woo-besluit is genomen. Teneinde te voorkomen dat het bestuursorgaan in de kaart wordt gespeeld met de bemiddeling (uitstel van afhandeling of behandeling van bezwaar) dient het mee te werken. Bovendien heeft de bemiddeling effect op de termijnen.

Indien een klacht betrekking heeft op een besluit dat volgt op een verzoek om informatie als bedoeld in artikel 4.1 Woo, dan wordt de termijn om bezwaar te maken tegen dat besluit opgeschort (artikel 7.3, tweede lid). Merk op dat het moment van verzending van de klacht bepalend is voor het moment waarop de opschorting aanvangt. Het advies van het adviescollege of het bericht dat geen advies volgt, doet de opschorting eindigen. Volgt bezwaar tegen een Woo-besluit, dan zal ingevolge artikel 7.3, derde lid, Woo in afwijking van de zes weken die artikel 7:10, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht geeft, binnen twee weken moeten zijn beslist op het bezwaar. Of het ook twee weken is als sprake is van een bezwaaradviescommissie (waarbij artikel 7:10 een termijn van twaalf weken geeft) wordt niet duidelijk. Bestuursorganen doen er goed aan in de verordeningen aandacht te besteden aan deze bijzondere tussenfase van bemiddeling door het Adviescollege. Of de termijnen haalbaar zijn, zeker als er nog moet worden gehoord, mag sterk worden betwijfeld. Dit horen lijkt wellicht niet nodig, gelet op het voortraject van bemiddeling e.d., maar bij wet uitgesloten is dit niet. Dat behoeft dus overeenstemming. De weg van de bezwaaradviescommissie is sowieso niet uitgesloten. Dat is maar goed ook, zeker in het geval dat het Adviescollege uiteindelijk niet tot een advies is gekomen. Het Adviescollege krijgt de informatie (artikel 7.4) en heeft een geheimhoudingsplicht (artikel 7.5).

3.3 Persoonlijke beleidsopvattingen

‘Ongekend Onrecht’ lijkt ook een rol te spelen bij een amendement over persoonlijke beleidsopvattingen. Met een amendement worden het uitgangspunt dat deze opvattingen niet worden verstrekt (artikel 11, eerste lid, Wob en artikel 5.2, eerste lid, Woo) en de uitzondering dat deze eventueel geanonimiseerd worden verstrekt (tweede lid van genoemde bepalingen uit de Wob en Woo) deels verlaten.[75]  In een derde lid bij artikel 5.2 wordt bepaald dat persoonlijke beleidsopvattingen geanonimiseerd worden verstrekt als deze zijn geuit in de voorbereiding op formele besluitvorming van een aantal specifiek genoemde bestuursorganen. Het betreft (enkele) bestuursorganen die politieke verantwoording afleggen aan democratisch verkozen organen. Op gemeenteniveau gaat het dus om het college van burgemeester en wethouders, de burgemeester en de wethouder.[76]

Of onder het begrip ‘formele besluitvorming’ enkel wordt gedoeld op besluiten als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb is niet duidelijk. Gelezen in combinatie met de kabinetsreactie op het rapport ‘Ongekend Onrecht’[77]  – waaraan dit amendement zoals gezegd zijn inspiratie lijkt te hebben ontleend – gaat het ook om beslissingen die tot uitdrukking komen in brieven, nota’s en voorstellen voor regelgeving die zijn verzonden aan de democratisch verkozen organen. De Woo gaat overigens verder dan het beleid van het kabinet.[78]  De kabinetsreactie ziet immers op de informatievoorziening tussen het kabinet en de Staten-Generaal.[79]  Dit derde lid gaat over het verstrekken aan eenieder na een verzoek op grond van artikel 4.1 Woo.

Helemaal zonder vangnet is de bepaling overigens niet. Het is mogelijk om toch niet over te gaan tot geanonimiseerde verstrekking, indien zich onevenredige schade aan het intern beraad zou kunnen voordoen.[80]  Wat daaronder moet worden verstaan, wordt niet duidelijk. Met deze uitzondering wordt mogelijk wel de angel uit de bepaling gehaald. De mogelijkheid van een cirkelredenering – zoals we die nu ook kennen bij het motiveren waarom niet wordt overgegaan tot het toepassen van de bevoegdheid van artikel 11, tweede lid, Wob (anoniem verstrekken kan niet omdat het intern beraad dan onder druk komt te staan)[81]  – ligt op de loer. De bescherming van intern beraad ligt besloten in het eerste lid. Afwijken kan gelet op de goede en democratische bestuursvoering, en is verplicht gesteld voor de organen genoemd in het derde lid. Met de toevoeging dat verstrekking achterwege kan blijven wegens onevenredige schade aan het intern beraad – hoezeer ook wenselijk voor de praktijk – herleeft de optie tot weigering die juist op gespannen voet lijkt te staan met de bij wet gecreëerde verplichting tot openbaarmaking van de persoonlijke beleidsopvattingen. Hoe dat ook zij, het bestuursorgaan moet motiveren waar de schade uit bestaat. De vraag zal zijn op welke wijze de rechter toetst en of dit meer indringend en kritisch is dan de toets die nu wordt uitgevoerd bij het toepassen van artikel 11, tweede lid, Wob.[82]

Opvallend is nog dat de dagelijkse besturen van waterschappen en dagelijkse besturen van openbare lichamen als bedoeld in de Wet gemeenschappelijke regelingen de dans ontspringen. Daar waar ze wel nadrukkelijk in beeld waren bij een amendement over vergaderstukken en het actief openbaar maken daarvan.[83]

4. Losse onderdelen

4.1 Algemeen

Dat laatste is een van de wijzigingen die tijdens de behandeling ook nog zijn doorgevoerd zonder dat daar direct een link met ‘Ongekend Onrecht’ te maken valt. Ten behoeve van het overzicht en het belang van de (gemeentelijke) praktijk, worden deze wijzigingen hier nog kort besproken.

4.2 Geen semipublieke sector

Een amendement maakt dat een belangrijk aspect van meet af aan kort en goed niet wordt gehandhaafd. De mogelijke uitbreiding van de werking van de Woo tot informatie bij rechtspersonen in de semipublieke sector aanwezig (voorheen artikel 2.3)[84]  werd immers zonder blikken of blozen geschrapt.[85]

4.3 Toch een register

Dwingend wordt in artikel 3.3b Woo voorgeschreven dat bestuursorganen gaan werken met een soort documentenregister. Gedacht is aan PLOOI, een platform van BZK dat bij de behandeling op 12 januari 2021 als een oplossing voor alle problemen werd gepresenteerd. Daarmee komt men in de buurt van het vervallen documentenregister. Voorzien wordt immers in één plek waar alle actief openbaar te maken informatie wordt ontsloten. Dit kader is van toepassing op alle bestuursorganen die informatie actief openbaar moeten maken op grond van artikel 3.3 Woo. Gebruik van PLOOI is facultatief voor andere vormen van actieve openbaarmaking (op grond van artikel 3.1 Woo).

4.4 Bedrijfsgegevens en andere concurrentiegevoelige informatie

In de Woo werd van meet af aan voorgesteld om de vertrouwelijk verstrekte bedrijfs- en fabricagegegevens niet meer absoluut te beschermen (zoals nu onder artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, Wob), maar slechts relatief, maar wel verruimd tot concurrentiegevoelige informatie. Bij amendement is dit weer teruggedraaid.[86]  Zodoende is informatie waar wetenswaardigheden uit kunnen worden gelezen of afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces, dan wel met betrekking tot de afzet van producten of de kring van afnemers en leveranciers, weer absoluut beschermd. Het gaat dus ook altijd nog om ook financiële informatie, zoals uurtarieven[87]  en namen van opdrachtgevers e.d. op vrachtbrieven.[88]  Het moet gaan om gegevens die raken aan de concurrentieverhoudingen.[89]  Van belang is wel dat de informatie vertrouwelijk is verstrekt door een partij, wat al dan niet expliciet uit de informatie of de context (zoals die kan blijken uit het document zelf of daarmee samenhangende correspondentie) blijkt.[90]  Die vertrouwelijkheid kan ook blijken uit de toezichtsverhouding waarin een externe partij staat tot de overheid.[91]

Vanwege het extra relatief maken van onevenredige benadeling wordt andere concurrentiegevoelige informatie dan vertrouwelijk verstrekte bedrijfs- en fabricagegegevens beschermd met het overgebleven artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder f, Woo.[92]

4.5 Omvangrijk verzoek, overleg

Een grondslag wordt geboden voor overleg bij omvangrijke verzoeken (artikel 4.2a). Dit overleg kan plaatsvinden als de omvang van het verzoek maakt dat van tijdige besluitvorming – de eerste vier weken zoals genoemd in artikel 4.4, eerste lid, Woo – niet mag worden uitgegaan. De mogelijkheid van overleg, met als resultaat mogelijke opdeling van het verzoek, vormt een codificatie van rechtspraak onder de Wob. Onder die rechtspraak was de omvang van het verzoek en daarmee gepaard gaande niet tijdige besluitvorming nog geen vereiste.[93]  Overigens lijkt vooral te zijn bedoeld de omvang van de informatie die beoordeeld moet worden en dus niet de gecompliceerdheid van de informatie (iets dat wel aanleiding kan zijn voor het verdagen van de beslistermijn aldus artikel 4.4, tweede lid, Woo).

Niet duidelijk is wat het overleg doet met de wettelijke termijnen. Bij overeenstemming tussen verzoeker en bestuursorgaan zal – afhankelijk van de afspraken – de beslistermijn geen rol van betekenis (en procedure) meer kunnen spelen. Verzoeker heeft immers ingestemd met afwijking daarvan. Of bij het uitblijven van overeenstemming gesteld kan worden dat de beslistermijn is opgeschort gedurende het overleg, wordt niet duidelijk.

5. Conclusie

Daarmee is de Woo na een lange en roerige totstandkomingsgeschiedenis wat betreft de Tweede Kamer een ogenschijnlijk voldragen product. Er zijn genoeg vraagtekens te plaatsen. Want wat is het nut en wat is de noodzaak van de Woo in de huidige vorm? Voegt het echt iets toe aan de Wob en de rijke rechtspraak daarbij? Geeft al wat nieuw is niet juist aanleiding voor discussie en volgen er dus veel procedures over interpretatieverschillen? En meer belangrijk, brengt de Woo echt veranderingen op die onderdelen waarvoor Kamerlid Peters het op 5 juli 2012 vooral voor leek te doen: meer actieve openbaarmaking, minder uitzonderingsgronden die aan openbaarmaking in de weg worden gesteld, minder kosten voor verzoekers om informatie, een omslag stimuleren in de bestuurscultuur bij overheden en semioverheden?[94]  Veel is hetzelfde als onder de huidige Wob, een deel is geschrapt van wat eerder nog was opgenomen in de Woo en een deel is weer aangevuld.

Het is – de balans opmakend – kennelijk tijd voor iets nieuws. In dit nieuwe ‘post-Ongekend Onrecht’-tijdperk’ is het bijna ondenkbaar dat de Eerste Kamer veel weerstand zal tonen. Temeer nu alle betrokkenen in meer of mindere mate wel akkoord lijken te zijn met de Woo.[95]

Voetnoten

[1]

Kamerstukken II  2011/12, 33328, 1-2 .

[2]

Kamerstukken I  2015/16, 33328, A .

[3]

C.N. van der Sluis, ‘De Wet open overheid in de gemeentelijke praktijk; de behandeling van het Woo-verzoek (deel I)’, Gst. 2016/135. Dit deel ging vooral over het beoordelen of iets een Woo-verzoek was en op welke wijze naar documenten moest worden gezocht. In dat kader zijn sindsdien belangwekkende uitspraken gedaan die in dit kader niet besproken kunnen worden. Voor de vraag of iets een Woo-verzoek is als de Woo als grondslag wordt genoemd (zie par. 1.2) is de preciseringsuitspraak uit 2020 van groot belang; ABRvS 20 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1268, AB 2020/258, JB 2020/145, Gst. 2020/87. Over het verzamelen van documenten naar aanleiding van een Woo-verzoek zijn onder de Wob ook enkele uitspraken gedaan die relevant zijn. Volstaan wordt met het enkel noemen van de vindplaatsen: ABRvS 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:899, AB 2019/435, JB 2019/120, Gst. 2019/145; ABRvS 22 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1745, AB 2020/338, JB 2020/157; ABRvS 23 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2276, AB 2020/378; ABRvS 14 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2437, AB 2020/395; ABRvS 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2477, JB 2020/215.

[4]

C.N. van der Sluis, ‘De Wet open overheid in de gemeentelijke praktijken; besluitvorming bij passieve en actieve openbaarheid (deel II)’, Gst. 2016/144.

[5]

C.N. van der Sluis, ‘De Wet open overheid besproken’, TvCR 2016/3.

[6]

Kamerstukken II  2018/19, 35112, nr. 1-2 .

[7]

Kamerstukken I  2020/21, 35112, A . Zie voor een bespreking per artikel C.N. van der Sluis, Wet open overheid. Toegelicht door de wetgever, besproken door C.N. van der Sluis, Rotterdam, 2021.

[8]

Cornelis van der Sluis is advocaat bij Ten Holter Noordam advocaten te Rotterdam en vaste annotator van dit tijdschrift. Veel over dit onderwerp publiceert hij ook op www.overheidenopenbaarheid.nl . Dit artikel is afgerond op 15 februari 2021, voordat de inbreng van de fracties van de Eerste Kamer (op 6 april 2021 voorzien) bekend was. De insteek – de impact op de gemeentelijke praktijk – geeft soms aanleiding bepaalde onderdelen van de Woo niet te bespreken. Dit artikel is op 22 maart 2021 afgerond en nadien zeer beperkt aangevuld.

[9]

Kamerstukken II  2018/19, 35112, nr. 1-2 .

[10]

Kamerstukken II  2019/20, 35112, nr. 7 .

[11]

Kamerstukken II  2020/21, 35510, nr. 1  en de kabinetsreactie daarop, Kamerstukken II  2020/21, 35510, nr. 4 .

[12]

Zie uitgebreid Van der Sluis (deel I), par. 1.4, par. 1.7 en par. 1.9.

[13]

Van der Sluis (deel I), par. 1.4, par. 1.5.

[14]

Kamerstukken II  2013/14, 33328, nr. 9 , p. 33.

[15]

https://www.rijksoverheid.nl/documenten/mediateksten/2021/01/15/letterlijke-tekst-persconferentie-na-ministerraad-15-januari-2021 .

[16]

Van der Sluis (deel II), par. 3.3.5, p. 781.

[17]

Van der Sluis (deel II), par. 3.3.3. Enige angst bij Kamerleden dat hier een verandering in werd beoogd, werd tijdens de verdere behandeling van het wijzigingswetsvoorstel op 12 januari 2021 nog weggenomen.

[18]

Van der Sluis (deel II), par. 5.2 en par. 5.3.

[19]

Van der Sluis (deel II), par. 5.4.

[20]

Kamerstukken I  2016/17, 33328, F  (in december 2016) en Kamerstukken I  2016/17, 33328, G  (in juni 2017).

[21]

Kamerstukken I  2016/17, 33328, H .

[22]

Kamerstukken II  2018/19, 35112, nr. 1-2 .

[23]

Kamerstukken II  2018/19, 35112, nr. 4 .

[24]

Zie ook Van der Sluis (TvCR 2016), p. 243-244.

[25]

Hoofdstuk 6 kon dan ook worden geschrapt, Kamerstukken II  2015/16, 33328, nr. 20 , p. 9.

[26]

Kamerstukken II  2013/14, 33328, nr. 12 , p. 5-6; Kamerstukken II  2015/16, 33328, nr. 20 , p. 7.

[27]

Kamerstukken II  2011/12, 33328, nr. 3 , p. 7; Kamerstukken II  2013/14, 33328, nr. 9 , p. 7.

[28]

Aangenomen amendement van Veldman en Bisschop; Kamerstukken II  2015/16, 33328, nr. 34 .

[29]

Van der Sluis (deel I), par. 1.5.

[30]

Kamerstukken II ,  2013/14, 33328, nr. 12 , p. 32.

[31]

ABRvS 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:899, AB 2019/435, JG 2019/12, JB 2019/120, Computerrecht 2019/135.

[32]

Kamerstukken II  2013/14, 33328, nr. 9 , p. 33 en Kamerstukken II  2018/19, 35112, nr. 3 , p. 11.

[33]

De locatie is nu onderdeel van het andere begrip uit artikel 2.1, ‘publieke informatie’. Het begrip dat per abuis niet is aangepast met aanvaarding van het amendement waarmee artikel 2.3 Woo is geschrapt (Kamerstukken II  2020/21, 35112, nr. 23 ), zie Kamerstukken I  2020/21, 35112, A .

[34]

Zie dus Van der Sluis (deel I), par. 1.4.

[35]

Kamerstukken II  2018/19, 35112, nr. 3 , p. 12.

[36]

Vgl. J.A.F. Peters, ‘Bestuursorgaan en publieke taak’, JB Select 2019, nr. 1.

[37]

Kamerstukken II  2018/19, 35112, nr. 3 , p. 11-12.

[38]

Van der Sluis (deel I), par. 1.7.

[39]

Van der Sluis (deel I), par. 1.9.

[40]

Kamerstukken II  2011/12, 33328, nr. 3 , p. 23; Kamerstukken II  2013/14, 33328, nr. 9 , p. 25-26.

[41]

Kamerstukken II  2018/19, 35112, nr. 3 , p. 13.

[42]

Van der Sluis (deel II), par. 5.1. Met name door ook te spreken van een ondergrens die zou zijn gelegen in artikel 3.3 en de daar genoemde documenten, Kamerstukken II  2013/14, 33328, nr. 12 , p. 44.

[43]

ABRvS 31 mei 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AX6362, AB 2006/329, JB 2006/218, Gst. 2006/169 en ABRvS 2 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP2849, AB 2011/153, Gst. 2011/29.

[44]

Kamerstukken II  2018/19, 35112, nr. 3 , p. 14.

[45]

Zie voor de nodige kritiek op dit register, Van der Sluis (deel II), par. 5.4.

[46]

Artikel 4.1, vierde lid is hierop aangepast, Kamerstukken II  2018/19, 35112, nr. 3 , p. 20.

[47]

Kamerstukken II  2018/19, 35112, nr. 3 , p. 5-8. Kamerstukken II  2020/21, 35112, nr. 16 .

[48]

Kamerstukken II  2020/21, 35112, nr. 12 , p. 14.

[49]

Kamerstukken II  2018/19, 35112, nr. 3 , p. 20.

[50]

Vgl. MvA II, Parl. Gesch. Awb I, p. 136 en bijv. ABRvS 4 augustus 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN3203, AB 2010/273, JB 2010/206.

[51]

Kamerstukken II  2020/21, 35112, nr. 12 , p. 13.

[52]

Kamerstukken II  2020/21, 35112, nr. 12 , p. 16.

[53]

Zo volgt uit artikel 5.1, zevende lid, Woo. Bijzonder, nu de Wob die escape wel inbouwt bij eventuele sabotage of veiligheidsaspecten. Zie over de hoge motiveringsdrempel in dat kader ABRvS 27 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:153.

[54]

Zie bijv. over de ‘ter behandeling ingekomen stukken’ van artikel 3.3, tweede lid, aanhef en onder a of de adviezen als onder e, onder 2, Kamerstukken II  2018/19, 35112, nr. 3 , p. 15.

[55]

Kamerstukken II  2019/20, 35112, nr. 7 , p. 3.

[56]

Van der Sluis (deel II), par. 5.1-5.3.

[57]

ABRvS 31 mei 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AX6362, AB 2006/329, JB 2006/218, Gst. 2006/169.

[58]

Vgl. ABRvS 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2847.

[59]

Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II  2018/19, 35112, nr. 3 , p. 18. Overigens wordt ook elders duidelijk erkend dat een beoordeling door bestuursorganen aan de orde is bij het overgaan tot openbaarmaking op grond van artikel 3.3, vgl. Kamerstukken II  2019/20, 35112, nr. 7 , p. 4-5.

[60]

Want welke versie is een document als bedoeld in artikel 3.3 Woo?

[61]

Kamerstukken II  2019/20, 35112, nr. 7 , p. 11.

[62]

Van der Sluis (deel II), p. 783.

[63]

Van der Sluis (deel II), par 3.3.5.

[64]

Vgl. ABRvS 8 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1595, AB 2020/314 en ABRvS 12 augustus 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1922, AB 2020/346.

[65]

Van der Sluis (deel I), par. 2.

[66]

ABRvS 1 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:224, AB 2017/294, JB 2017/80 en ABRvS 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2180, JB 2017/157.

[67]

De vraag kan ook gesteld worden waarom artikel 72 Gerechtsdeurwaarderswet bijvoorbeeld niet is opgenomen, ondanks Rb. Amsterdam 14 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6198.

[68]

Kamerstukken II  2019/20, 35112, nr. 12 .

[69]

Kamerstukken II  2019/20, 35112, nr. 11 , p. 1.

[70]

Kamerstukken II  2020/21, 35510, nr. 2 .

[71]

Kamerstukken II  2020/21, 35510, nr. 4 .

[72]

De constatering dat dit begrip te ruim wordt opgevat (p. 8) wordt overigens geenszins onderbouwd in het rapport.

[73]

Zie Kamerstukken II  2020/21, 35112, nr. 16  en Kamerstukken II  2020/21, 35112, nr. 21 .

[74]

Zie Kamerstukken II  2020/21, 35112, nr. 16 , p 7.

[75]

Kamerstukken II  2020/21, 35112, nr. 27 .

[76]

Die laatste is natuurlijk bijzonder, nu dit geen bestuursorgaan betreft.

[77]

Kamerstukken II  2020/21, 35510, nr. 4 .

[78]

De initiatiefnemers bevestigen deze ruimere lezing in de Memorie van Antwoord, Kamerstukken I 2020/21, 33328, Q, p. 13.

[79]

Inmiddels heeft kabinet de nieuwe lijn gecommuniceerd dat al onder de Wob vanaf heden bij politiek-bestuurlijk (hoog)gevoelige dossiers persoonlijke beleidsopvattingen openbaar gemaakt zullen worden onder de Wob. Zie Kamerstukken I 2020/21, 33328, P, p. 8.

[80]

Hiermee is de suggestie van de Minister van BZK gevolgd, Kamerstukken II  2020/21, 35112, nr. 25 .

[81]

ABRvS 4 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2610, AB 2020/428.

[82]

Al lijkt ook daarin een wijziging van toetsing te zijn ingezet, zie ABRvS 24 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:399, Gst. 2021/82.

[83]

Kamerstukken II  2020/21, 35112, nr. 18  tot aanvulling van artikel 3.3, tweede lid, aanhef en onder c en d, Woo.

[84]

Zie Van der Sluis (2016, deel I), p. 1.3 en Van der Sluis (TvCR 2016), p. 246-247. Zie uitgebreid ook N. Jak, ‘Semipublieke instellingen en de Wet open overheid’, NJB 2016/1475.

[85]

Kamerstukken II  2020/21, 35112, nr. 23 .

[86]

Kamerstukken II  2020/21, 35112, nr. 26 .

[87]

ABRvS 6 september 2017, ECLI:RVS:2017:2395, AB 2017/357.

[88]

ABRvS 30 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3165, AB 2017/52.

[89]

ABRvS 16 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3490.

[90]

ABRvS 21 januari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH0448.

[91]

ABRvS 16 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3490.

[92]

Kamerstukken II  2020/21, 35112, nr. 26 .

[93]

ABRvS 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:899, AB 2019/435, JB 2019/120, Gst. 2019/145.

[94]

Van der Sluis (TvCR 2016), p. 244.

[95]

Eerder schreef ik al, ‘Praktijk says Woo!’ in de Staatscourant, 17 april 2019.

Volgende ronde vragen van de Eerste Kamer over de Wet open overheid

Zoals vorige week al opgemerkt (zie update) zou nog een extra ronde aanvullende vragen – in de vorm van een nader voorlopig verslag – worden gesteld aan de initiatiefnemers van de Wet open overheid. De memorie van antwoord, waarin de eerste vragen werden beantwoord (zie deze update), was kennelijk onvoldoende. Dit nader voorlopig verslag verscheen op 8 juni. Nuttige vragen die open eindjes en onduidelijkheden verder moeten inkaderen zodat de rechter hier straks ook iets mee kan. Hieronder een eerste bespreking.

Wat te doen met het geanonimiseerd verstrekken van de persoonlijke beleidsopvattingen?

Een deel van de vragen ziet vooral op de nieuwe beleidslijn van het kabinet om beslisnota’s en beslisdocumenten openbaar te maken in geanonimiseerd vorm (zie de brief van 30 april jl. (zie update)). Of dit valt onder het begrip document. Nu kan genoeg commentaar worden geleverd op de definities van document en publieke informatie – zie deze blog bijvoorbeeld – maar duidelijk is wel dat de beslisnota’s e.d. gewoon op te vragen zijn via de Wob en de Woo.

Met de poging van de initiatiefnemers om het niet-juridische begrip ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ in artikel 5.2 te duiden lijkt de Kamer wel tevreden. Wel merkt men op – dat deed ik eerder al in de artikelsgewijze toelichting –  dat niet navolgbaar is waarom de waterschappen buiten beeld blijven. Het verzoek aan de regering wordt gedaan om alvast een wijziging van de Woo voor te bereiden na inwerkingtreding (kennelijk ziet de PvdA het dus grosso modo wel zitten met de Woo).

Uitleg van de actief openbaar te maken informatie

Verder is de kamer vooral bang voor de eigen transparantie. Zie bijvoorbeeld de vragen over de actieve openbaarmakingsplicht van artikel 3.3 en de informatie-uitwisseling tussen fractieleden, fracties etc.

Wel nuttig voor vele bestuursorganen zijn de verduidelijkingsvragen over een aantal categorieën van artikel 3.3. Want wat wordt precies bedoeld met ‘ter behandeling ingekomen stukken’ (ik merkte het al eerder op in 2016 in het Gemeentestem-artikel, deel II, onder paragraaf 5.4.2)? En wat geldt precies qua moment van actieve openbaarmaking als een document misschien in twee categorieën valt die zijn genoemd in artikel 3.3, lid 2?

Ook het verlies aan autonomie – door de plicht om PLOOI te gebruiken (door artikel 3.3b) – is een in trainingen veel gehoorde vraag. De PvdA stelt hem terecht. Wel opvallend, alleen vanuit de eigen positie redenerend, terwijl het natuurlijk alle organen die onder de Woo vallen raakt!

Ook de vragen over de nog wat onbestemde overgangsbepaling van artikel 10.2 e.v. (over de band van vragen over artikel 10.3) zijn nuttig. Want wanneer gaat nu welke verplichting gelden qua actieve openbaarmaking?

Eigen inbreng of opgelegd plan?

Ook relevant – ook voor anderen – is de vraag naar de rol en invloed van organen die onder de Woo zullen vallen over het meerjarenplan (wat moet leiden tot een goede informatiehuishouding).

We zien uit naar de antwoorden van de initiatiefnemers en de regering… Over vier weken zou dit moeten volgen.

Meer over dit – en al het andere van de Woo – is te horen a.s. 29 juni, bij de Praktijkgerichte training.

 

Podcast #12 Wet open overheid, nog maar eens over de persoonlijke beleidsopvattingen

Op veler verzoek een update in deze podcast over de uitleg en toepassing van artikel 5.2 van de Wet open overheid, de bescherming (en het geanonimiseerd verstrekken) van persoonlijke beleidsopvattingen. Dit en meer uiteraard weer onderwerp tijdens de training op 29 juni a.s.

Initiatiefnemers Wet open overheid reageren op de Eerste Kamer

Eerst volgde de toch – voor de huidige praktijk al – baanbrekende brief vanuit BZK als reactie (ook) op de vragen van de Eerste Kamer fracties op 30 april jl. (zie deze update). Baanbrekend omdat het kabinet al vol vooruit loopt op de inwerkingtreding van de Wet open overheid. 7 mei was het de beurt aan de initiatiefnemers zelf om in een Memorie van Antwoord te reageren op alle vragen.

Wat leert deze MvA:

  1. er komt geld vanuit het rijk voor alle overheden zodat werk gemaakt kan worden van het op orde krijgen van de informatiehuishouding (om daarmee ook aan kritiek – zoals geuit in het kader van ‘Ongekend Onrecht’ – en de bottleneck voor het eerdere documentenregister weg te nemen).
  2. de roep van enkele fracties tot meer radicale wijzigingen stuit volgens de initiatiefnemers op de uitvoerbaarheid (zoals onder meer gesignaleerd door ABDTOP consult en in de Gemeentestem-artikelen I en II (binnenkort verschijnt deel III waarbij de Woo in de huidige staat wordt besproken)).
  3. ook overigens zien de initiatiefnemers voldoende basis in de Woo om aan te zetten tot een cultuuromslag (denk vooral aan de anoniem te verstrekken persoonlijke beleidsopvattingen (meer gebruik van artikel 5.2, tweede lid en de aanzet concreter in het derde lid van dit artikel).
  4. dit samenvattend stellen de initiatiefnemers vooral om nu maar door te gaan – de Woo als mooie start om verder te werken aan transparantie en cultuuromslag – in plaats van weer gaat praten (onder het huidige kader) over waar het nog anders of beter zou moeten.
  5. de spanning met Tromso wordt op onderdelen wel erkend, al wordt ook erkend dat dit verdrag politiek nooit is omarmd. De initiatiefnemers achten de Woo in elk geval meer in overeenstemming met het verdrag van de Wob.
  6. in reactie op de PvdA vragen – geïnspireerd op de artikelsgewijze commentaar op de Woo zo lijkt het – over intern beraad en persoonlijke beleidsopvattingen maken de initiatiefnemers een en ander duidelijk:
    1. het niet opnemen van een definitie van “intern beraad” wil niets zeggen. Hetzelfde wordt bedoeld als onder de Wob. Waarom dan toch niet definiëren zoals je dat ook doet in de Wob?
    2. het woord ambtelijk in de omschrijving van de persoonlijke beleidsopvatting betekent dus ook niet dat externen (zonder eigen belang) ook bij het intern beraad kunnen zijn betrokken. Waarom dan komen met een nieuwe definitie van “persoonlijke beleidsopvattingen” als je kennelijk toch hetzelfde hebt willen regelen als onder de Wob?
    3. overigens wordt wel iets veranderd, wat louter objectieve gegevens vallen er onder de Woo toch echt niet meer onder.
    4. het niet juridische begrip “formele bestuurlijke besluitvorming’ leggen de initiatiefnemers (met de tekst bij het amendement) uit dat het gaat om alle besluiten, ook over beleidsvoorbereiding e.d., dus niet alleen 1:3-Awb besluiten. Ook ‘besluitvorming dus van ambtsdragers die niet persé bestuursorgaan zijn (en dus strikt genomen niet tot besluitvorming op Woo-verzoeken zullen overgaan!).
  7. het niet naleven van de verplichtingen tot actieve openbaarmaking (3.3 Woo) kan volgens de initiatiefnemers enkel getoetst worden door de rechter n.a.v. een afgewezen verzoek om informatie (op grond van 4.1 Woo) dan wel politiek-bestuurlijk aan de kaak worden gesteld.
  8. artikel 5.4 Woo – strikt genomen alleen een absolute weigeringsgrond voor formatie-informatie – is breder, want ziet ook op informatie in de periode van verkenning (denk aan de gespreksverslagen met de verkenners die openbaar gemaakt werden na ‘Omtzigt, functie elders’).

Volgende belangrijke datum is 1 juni. Dan reageert de Eerste Kamer weer schriftelijk in de vorm van een nader voorlopig verslag.

BZK over de Wet open overheid (en 68 Grondwet én nu al de Wob)

De initiatiefnemers moeten nog reageren op de door de fracties van de Eerste Kamer gestelde vragen. Dat ontslaat de regering en de minister van BZK niet van haar taak om ook input te leveren. Zij is hierbij immers adviseur. Die input volgde 30 april, de dag na het debat over de ministerraadnotulen met direct ook maar een reflectie op artikel 68 van de Grondwet (link naar de brief). Belangrijker is nog dat het kabinet kennelijk heeft besloten ook onder de Wob nu al ruimhartiger om te gaan met het openbaar maken van persoonlijke beleidsopvattingen.

Belangrijk wetsvoorstel volgens het kabinet

Na alle hectiek rond Ongekend Onrecht, ‘functie elders’ en de ministerraadnotulen wordt de Wet open overheid door het kabinet – zo leert de brief – als een belangrijk wetsvoorstel gezien. Juist gelet op de gebleken noodzaak tot verandering in de bestuurscultuur, verbetering van de informatiehuishouding, meer transparantie en daarmee meer vertrouwen. Die steun voor de Woo van kabinetszijde was bij aanvang in 2012, en ook na aanvaarding in 2016 (de Woo zonder novelle), nog ver te zoeken.

Persoonlijke beleidsopvattingen

Sinds Ongekend Onrecht staan de persoonlijke beleidsopvattingen onverminderd in de spotlights. Bij een bespreking van artikel 5.2 in het Woo-boek wordt al opgemerkt dat door het woord ambtelijk mogelijk een beperking van betrokkenen bij het intern beraad (onbedoeld) wordt voorgesteld. De PvdA-fractie stelt daarover ook vragen (zie deze update op LinkedIn). Die worden door de minister niet beantwoord. Wel erkent de minister dat relevante wijzigingen zijn aangebracht inzake het openbaar maken van persoonlijke beleidsopvattingen (p. 5). Of zij de lezing deelt dat straks externen – ingehuurd door de overheid – niet meer bij het intern beraad zijn betrokken, wordt hiermee niet duidelijk. Wellicht dat ze enkel doelt op de verplichte anonieme openbaarmaking door bestuursorganen (en ambtsdragers) op het niveau van het rijk, de provincie en de gemeente.

Erg bijzonder wordt de brief daar waar de minister in elk geval stelt (p. 4) dat het kabinet toch wel – daar waar Rutte het mondeling wel zei, maar de kabinetsbrief na Ongekend Onrecht toch anders suggereerde – nu al anders om zal gaan ook bij Wob-verzoeken! De scherpere definitie van persoonlijke beleidsopvattingen wordt gehanteerd. Opvattingen in documenten ouder dan 5 jaar worden nog eerder openbaar gemaakt. En bij gevoelige dossiers zal eerder tot anonieme verstrekking over gegaan! De hint van de Raad van State op 24 februari is daarmee dus opgepakt.

Het eveneens in het Woo-boek gesignaleerde ‘vuiltje’ dat de wethouder wordt genoemd in artikel 5.2, derde lid, terwijl die natuurlijk geen bestuursorgaan is (en dus geen Woo-besluiten zal nemen) accepteert de minister wat impliciet.

Formatie-informatie (en ook verkennersinformatie)

Bij de ontwikkelingen rond ‘functie elders’ werd uiteindelijk besloten de gespreksverslagen van de gesprekken tussen fractievoorzitters en de verkenners openbaar te maken. Ik merkte toen al op dat hiermee een breuk met de harde geheimhouding werd geforceerd, regelrecht ingaand tegen artikel 5.4 van de Woo (zie deze tweet). Enige kritiek kwam daarop los door te stellen dat het natuurlijk ging om informatie in de verkenningsfase en dus niet de formatie. De minister past de door mij gesignaleerde analogie een op een toe en merkt de informatie bij de (in)formateur of verkenner aan als informatie waar artikel 5.4 op ziet.

68 Grondwet

Over de informatievoorziening aan de Kamers merkt de minister terecht op dat dit iets anders is dan de Woo (of Wob) (zie ook eerder al in dat kader deze column op Binnenlands bestuur). Wel merkt de minister op dat per 1 juli – zoals ook al aangekondigd in de kabinetsreactie op Ongekend Onrecht – dat de bescherming van de persoonlijke beleidsopvattingen geen reden meer zal zijn voor het niet verstrekken van informatie aan de Kamers (geen rol meer bij het inroepen van ‘het belang van de Staat’ als in artikel 68 Grondwet). Zie daarover deze column op Binnenlands bestuur.

Terecht stelt de minister dat de weigeringsgrond van 68 Grondwet beperkter is dan de uitzonderingen van de Woo. Erkend wordt dat Kamerleden meer informatie tegemoet zouden moeten kunnen zien, desnoods vertrouwelijk. De afgelopen week besproken mogelijkheid – dat het niet verstrekken aan de Kamer wegens ‘het belang van de Staat’ de Wob-weg onverlet laat (zie deze update) – wordt niet besproken.

Wel wordt gesteld dat de mogelijkheid van vertrouwelijk verstrekken aan Kamerleden en – indien de Kamer zich daarin niet kan vinden – de mogelijkheid om een bewindspersoon daarop aan te spreken, onder de Woo niet bestaat. In bepaalde gevallen is dat natuurlijk wel aan de orde. Bij de bijzondere verstrekkingen van artikel 5.5, artikel 5.6 en artikel 5.7. Degene die inzage krijgt kan natuurlijk bezwaar maken tegen het besluit en de gestelde voorwaarden.

Hoe ook, de brief vormt een mooie laatste indruk van kabinetszijde. Een visie dit een aanzet kan vormen voor de Tweede Kamer-commissie die zich, na een aangenomen motie van Volt, zal gaan buigen over de opvatting van de Kamer over 68 Grondwet (zie hierover deze LinkedIn-update).

 

Boekoverhandiging aan de initiatiefnemers van de Wet open overheid, Bart Snels en Steven van Weyenberg

De laatste tijd ging het veel over openbaarheid van overheidsinformatie, denk maar aan de Kinderopvangtoeslagenaffaire. De Wet openbaarheid van bestuur vormt daarbij een belangrijk kader. Die wet zou niet goed meer werken. Volgens journalisten, wetenschappers, én enkele Kamerleden.

Die Kamerleden kwamen uiteindelijk met de Wet open overheid. Die werd aangenomen in 2016. Een wijzigingswet bleek daarna nog nodig. Die wet – van de Kamerleden Bart Snels en Steven van Weyenberg – is op 26 januari 2021 aanvaard door de Tweede Kamer. Aan deze Kamerleden mocht Cornelis van der Sluis het boek ‘Wet open overheid’ overhandigen. Hieronder en videoverslag van dit moment.

Het boek ook ontvangen én een training volgen over de Woo? Dat kan op 4 mei en weer in juni.

Bart Snels ziet het belang van de Woo en het boek voor de leden van de Eerste Kamer, “En verder natuurlijk voor heel veel mensen in de praktijk, journalisten, wetenschappers. Iedereen die informatie zoekt en wil van de overheid kan het een manier zijn om te kijken hoe je de informatie sneller krijgt.”

“Zonder transparantie geen controle en zonder controle geen democratie”, zo laat Steven van Weyenberg optekenen om het belang van de Woo te onderstrepen. “de Wet openbaarheid bestuur die was ooit heel modern, maar is dat eigenlijk al niet meer.
En met deze wet kiezen we voor meer actieve openbaarmaking en zorgen we dat je ook makkelijker kunt vinden wat de overheid heeft gedaan, waarom ze besluiten heeft genomen.”

Podcast #11 De nieuwe uitzonderingen (weigeringsgronden) onder de Wet open overheid

Na de voorgeschiedenis en de persoonlijke beleidsopvattingen, dit keer een podcast over de weigeringsgronden, uitzonderingen die kunnen worden opgeworpen ter voorkoming van openbaarmaking. De podcast is hier te beluisteren.

Met Pro Facto: ‘DoeMee-onderzoek’ van NVRR uit over de Wob

Samen met Pro Facto zal Cornelis van der Sluis de komende tijd een onderzoek uitvoeren. Het betreft een onderzoek in het kader van het jaarlijkse NVRR-DoeMee-onderzoek. De NVRR is de Nederlandse Vereniging voor Rekenkamers en Rekenkamercommissies (NVRR). Het thema van DoeMee2021 is De praktijk van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) bij decentrale overheden. Naar verwachting doen er deze keer meer dan 70 rekenkamer(commissie)s mee; samen goed voor bijna 90 decentrale overheden (gemeenten, provincies en waterschappen).

Zie verder dit bericht op de site van Pro Facto.