Dit is de categorie voor publicaties

Van der Sluis op BNR Nieuwsradio 13 januari 2022; “Verdwijnfunctie in Signal of WhatsApp al snel onrechtmatig”

Elektronische berichten (verzonden via Signal, WhatsApp, etc.) zijn op te vragen met behulp van de Wob en straks de Woo (zie bijv. deze update). Beide applicaties kennen zogeheten verdwijnfuncties, berichten verdwijnen na een bepaalde (door de gebruiker in te stellen) periode. Gebruik maken van die functie leidt, zo stelde Cornelis van der Sluis bij de Ochtendspits op BNR Nieuwsradio, al snel tot onrechtmatig handelen (zie meer over de uitzending dit bericht). De rechtspraak onder de Wob verplicht immers om documenten te behouden nadat een Wob-verzoek is ontvangen (zie eerder al dit item van Follow The Money). De Wet open overheid maakt er zelfs een wettelijke plicht van (zie artikel 4.1a). Nu men vast zal vergeten de eenmaal ingestelde verdwijnfunctie uit te zetten nadat een verzoek is ontvangen, leidt dat als vanzelf tot onrechtmatig handelen.

Hoe verstandig kan worden omgegaan met communicatiemogelijkheden als WhatsApp en Signal is beschreven in een whitepaper (zie hier).

 

Binnenlands Bestuur: “Ambtenaar moet niet bang zijn voor de Woo”

Artikel op Binnenlands Bestuur

Over een half jaar treedt de Wet open overheid in werking. Dat is méér dan een opgepoetste Wet openbaarheid van bestuur. Informatiehuishouding, archiefbeheer, uitzonderingsgronden, de mindset van ambtenaren: alles wordt anders.

Hij begon het vooral te merken in de tweede week van oktober. De Eerste Kamer had net ingestemd met de Wet open overheid (Woo), en de verzoeken van gemeenten om tekst en uitleg druppelden binnen. Advocaat Cornelis van der Sluis, gespecialiseerd in de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) én de Woo, traint al lang gemeenteambtenaren over ‘openbaarheid’. En na een jarenlang voortraject – de eerste contouren van de Woo werden in Den Haag al tien jaar geleden besproken – komt het er nu echt van: de Woo treedt op 1 mei 2022 in werking.

Zenuwachtig
Dat maakt gemeenten wat zenuwachtig, want de Woo verschilt op één punt wezenlijk van de Wob: zij moeten een groot aantal documenten actief openbaar maken, dus niet wachten tot een burger daar om verzoekt. Wát ze moeten openbaren, is complex. Van der Sluis wijst op het overgangsrecht: niet alles hoeft op 1 mei op de websites van gemeenten te vinden zijn, daarvoor hebben ze nog acht jaar de tijd, ze kunnen zich er voldoende op voorbereiden.

Lakken passages
Op die actieve openbaarmaking ligt bij veel ambtenaren de focus, maar het afhandelen van verzoeken van burgers om informatie en documenten – dat gaat gewoon door. De Woo is geen Wob 2.0, daarvoor zijn de verschillen te groot. Van der Sluis: ‘Het is nog steeds: op verzoek informatie zoeken, bepaalde passages lakken en dan kan het eruit. Maar er gelden andere afwegingen: wat mag wel en wat mag niet naar buiten. Ambtenaren moeten niet te snel denken dat de Woo hetzelfde is als onder de Wob. Onder de Woo moet bij documenten ouder dan vijf jaar beter worden gemotiveerd waarom deze niet kunnen worden verstrekt. Er moet op worden gelet dat anderen niet onevenredig hard worden geraakt bij een openbaarmaking én – dat is een nieuw criterium – de overheid moet toch goed kunnen blijven functioneren.’

Nuanceverschillen
Op dit punt geldt géén overgangsrecht: een verzoek dat binnenkwam als Wob-verzoek gaat eruit als Woo-besluit. Daarover bestaat nog de nodige onduidelijkheid, zegt Van der Sluis. Daar komt bij dat bestuursorganen nu sneller moeten openbaren: vier weken en vier weken extra wordt vier weken en twee weken extra. En als bepaalde informatie niet meer bij een overheid is maar wel bij een vergunninghouder of adviseur, dan kan deze een last onder dwangsom worden opgelegd zodat hij de documenten afgeeft. Van der Sluis spreekt over ‘stiekem toch veel nuanceverschillen’.

Persoonlijke beleidsopvattingen
Annemarie Drahmann, universitair hoofddocent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden wijst op een andere verandering: de stukken ten behoeve van intern beraad. ‘Hoofdregel wordt – en dat is ingevoerd na de toeslagenaffaire – dat alle documenten met persoonlijke beleidsopvattingen die worden gebruikt voor ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ in principe altijd geanonimiseerd openbaar worden. Dat betreft alle documenten die hebben geleid tot een beslissing of beleid van een wethouder, burgemeester of het college. Hoewel ze openbaar worden zijn ze niet tot personen herleidbaar. Dat is een omkering met de Wob. Nu zijn persoonlijke beleidsopvattingen geheim, tenzij. Dat wordt dus: openbaar, tenzij. En het ziet ook op documenten gemaakt voor 1 mei 2022.’

Daar kunnen ambtenaren van schrikken, maar Drahmann zegt: ‘Ze zouden niet bang moeten zijn voor de Woo. Deze wet wil zorgen voor een cultuurverandering. Geheimhouding past niet in een democratie, burgers moeten de overheid kunnen controleren. Als je als ambtenaar dat als startpunt neemt en vervolgens nadenkt hoe je de overheid beter kunt maken, dan is het niet erg als jouw visie in een bepaalde kwestie geanonimiseerd openbaar wordt gemaakt. Ambtenaren kunnen er nu al in hun schrijfstijl rekening mee houden. Ze kunnen bijvoorbeeld in een memo een apart kopje maken: persoonlijke beleidsopvatting.’

Overgangsrecht Wet open overheid. In één keer van de Wob af?

Bij een nieuwe wet die een andere wet vervangt (of wijzigt) speelt geregeld de vraag wat nu wanneer geldt. De wetgever moet zich zelf altijd de vraag stellen of de nieuwe wet met onmiddellijke ingang in moet gaan of dat er bijvoorbeeld een overgangstermijn moet worden vastgesteld.

De Wet Open Overheid (Woo) heeft het Staatsblad in oktober 2021 gehaald en treedt dus per 1 mei 2022 in werking. De Woo vervangt de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Beter gezegd, met de Woo wordt de Wob ingetrokken (artikel 10.1). De Woo kent voor alle bestuursorganen alleen overgangsrecht voor de actieve openbaarmakingsplicht (zie artikel 10.2 en artikel 10.2a). Voor de passieve openbaarmaking (openbaarmaking op verzoek) vond de wetgever overgangsrecht kennelijk niet nodig. Voor een groot deel treedt de Woo dus direct in werking.

Dat leidt in de praktijk wel tot enige puzzels. Gaat een Wob-verzoek, dus voor 1 mei 2022 ingediend, er na 1 mei 2022 uit als een Woo-besluit? Welke regels gelden dan als er na 1 mei 2022 wordt beslist op een bezwaar tegen een (primair) besluit dat voor 1 mei 2022 is genomen? En welke regels gelden als de rechtbank na 1 mei 2022 uitspraak doet over een beslissing op bezwaar (de bob) dat voor 1 mei 2022 is genomen? Kortom, wanneer geldt de Woo en wanneer (nog) de Wob als beoordelingskader voor besluitvorming?

  1. Wob-verzoek voor 1 mei 2022, besluit na 1 mei 2022: Wob of Woo?

Doordat overgangsrecht in de Woo ontbreekt betekent dit dat een Wob-verzoek van voor 1 mei 2022 uiteindelijk (vanaf 1 mei 2022) met een Woo-besluit wordt beantwoord. De nieuwe regeling van de Woo is namelijk van toepassing op dat wat bij de inwerkingtreding al bestaat. De wetgever heeft niet geregeld dat bijvoorbeeld aanvragen op grond van de Wob ook moeten worden afgehandeld op grond van de Wob. Er is niet voorzien in eerbiedigende en uitgestelde werking.

Bestuursorganen doen er dus goed aan om Wob-verzoeken die voor 1 mei 2022 zijn ingediend wel alvast te behandelen als Woo-verzoek, indien de verwachting bestaat dat het besluit pas na 1 mei 2022 wordt genomen. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat voor 1 mei 2022 – in bijvoorbeeld ontvangstbevestigingen – dus nog niet kan worden vermeld dat het verzoek wordt aangemerkt als Woo-verzoek. Bestuursorganen kunnen er natuurlijk ook voor kiezen om (te proberen) Wob-verzoeken snel voor 1 mei 2022 af te handelen, al heeft dit bij een mogelijk (zeker) bezwaar tegen het besluit niet de voorkeur (zie hierna).

Overleg met de verzoeker om tot een heldere afwikkeling te komen ligt in dit geval voor de hand.

  1. Wob-besluit (voor 1 mei 2022), afhandeling bezwaar (bob) na 1 mei 2022: Wob of Woo?

Vervolgens speelt de vraag welke regels gelden als er na 1 mei 2022 wordt beslist op een bezwaar tegen een primair (Wob-)besluit dat voor 1 mei 2022 is genomen. Ook dan gelden de algemene regels. Op grond van artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geldt daarnaast het volgende:

“Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats.”

In bezwaar vindt toetsing door het bestuursorgaan dus ‘ex nunc’ (naar het moment van nu) plaats. Dit betekent dat indien na 1 mei 2022 wordt beslist op een bezwaar tegen een (Wob-)besluit dat voor 1 mei 2022 is genomen, bij de toetsing de Woo als kader dient. We zagen iets vergelijkbaars eerder onder de AVG (zie uitspraak).

  1. Wob-bob (voor 1 mei 2022), toetsingskader rechter in beroep: Wob of Woo? 

3.1 Rechter is in één keer klaar (of informele lus)

De Wob blijft nog wel in beeld in specifieke gevallen die de rechter heeft te beoordelen. Die beoordeelt de rechtmatigheid van de beslissing op bezwaar (de bob). Doet de rechtbank na 1 mei 2022 uitspraak over een bob van voor 1 mei 2022 (een Wob-bob), dan toetst de rechter de bob aan de hand van de Wob. De rechter toetst namelijk ‘ex tunc’ (naar het moment van toen).

3.2 Wob-uitspraak; vernietiging: Wob of Woo?

Toch kan de Woo ook bij een Wob-bob weer in beeld komen. Als de rechter een gebrek constateert dan kan hij de Wob-bob vernietigen. Dan volgt een nieuwe bob die dan genomen moet worden conform hetgeen is beschreven onder 2.

3.3 Bestuurlijke lus, tussenuitspraak

Het kan ook zijn dat de rechter een gebrek constateert en de opdracht geeft dit te herstellen (de bestuurlijke lus). De hoofdregel geldt dan ook dat het toepasselijk recht van na de tussenuitspraak moet worden betrokken bij het nadere besluit (zie uitspraak). Dan zal dus toch de Woo om de hoek komen zo lijkt het voor nu. Dat kan best tot problemen leiden nu dan de vraag is of voor dat deel wat een gebrek heeft, inderdaad wel de Woo als kader kan dienen terwijl voor het overige de Wob als regeling geldt. Eens zien hoe de rechter dit gaat oppakken.

Conclusie
Kortom, door niks te regelen heeft de wetgever het voor de praktijk niet makkelijk gemaakt. Vooraf kan in overleg natuurlijk al worden verkend wat wenselijk is voor verzoeker. Snel nog even een Wob-besluit terwijl het Woo-kader wellicht (dan wat te laat) meer mogelijkheden biedt en sowieso in een latere fase het toetsingskader kan worden? Of toch maar rekening houden met dit gegeven en zien waar het schip strand.

Het belang van dit alles is evident. Want hoezeer de Woo op onderdelen niet veel afwijkt van de Wob is het beoordelingskader op punten toch wel anders. Denk maar bijvoorbeeld aan het slechts in uitzonderlijke gevallen een beroep kunnen doen op de onevenredige benadeling (artikel 5.1 lid 5) of het feit dat tijdsverloop een rol moet spelen bij het wegen van de uitzonderingen (artikel 5.3).

Podcast #14 Een mondeling Wob-besluit, maar liever toch schriftelijk. Anders onder de Wet open overheid?

Een nieuwe podcast. Dit keer over het mondelinge of schriftelijke besluit. Een Wob-verzoek kan ook worden afgedaan met een mondeling besluit. Wanneer dat niet kan of wanneer men dat niet moet willen wordt behandeld in deze podcast. Onder de Woo lijkt mondelinge besluitvorming helemaal niet logisch of gewenst.

Van der Sluis in De Gooi- en Eemlander 13 november 2021; ‘Ambtenaren wissen apjes’

Over het wel of niet moedwillig verwijderen van documenten (wegens dreiging van de Wob) verscheen dit artikel in De Gooi- en Eemlander

 

 

Van der Sluis op ‘Binnenlands Bestuur’ 29 november 2021; De regeringscommissaris-light

Column op Binnenlands Bestuur

Ooit, in een ver verleden van de Wet open overheid, werd voorzien in een Informatiecommissaris (zie hoofdstuk 7 van de Woo in 2014). Vergelijkbaar met het nu in hoofdstuk 7 geregelde Adviescollege Openbaarheid en Informatiehuishouding (zie uitgebreid dit blog over het Adviescollege) moest deze commissaris gaan adviseren, opleiden en voorzien in richtsnoeren.

Zie voor de taken van het Adviescollege artikel 7.2 Woo. Anders dan het Adviescollege zou deze commissaris alle Woo-besluiten ontvangen (zie oude artikel 7.3) en een concrete, vergaande ombudsfunctie gaan vervullen (zie het oude artikel 7.4).

Deze commissaris werd al bij de eerste ronde bij de Tweede Kamer overboord gegooid. Was zo’n instantie wel nodig? Was het wel zo’n succes in landen waar een vergelijkbare functie bestond? Zo maar wat vragen tijdens een debat in 2014 en een debat in 2016. Uitkomst: een kort en krachtig amendement 34 waarmee heel hoofdstuk 7 werd geschrapt. Eerst de Woo zonder commissaris aankijken en bij de evaluatie maar eens zien of de commissaris nog nodig is (zie artikel 8.9).

Na Ongekend Onrecht moest er ook wat gebeuren als het gaat om overheidsinformatie. Het kabinet kwam opeens met een Informatiecommissaris (zie uitgebreid dit blog en deze column)! Die moest iemand worden met extra gezag die mee gaat werken aan het op orde brengen van de informatiehuishouding. Maar ook het Adviescollege kreeg opeens een ombudsfunctie (zie artikel 7.2 Woo) voor journalisten en onderzoekers.

U voelt al aan, zo’n commissaris naast het Adviescollege vraagt om een goede taakafbakening tussen beiden (en andere bestaande instanties die zich bezig houden met de informatiehuishouding bij de overheid). Het ei in dat kader lijkt gelegd, als we de brief van Ollongren van 22 oktober 2021 mogen geloven. De commissaris heeft een rol bij de opbouw van het Adviescollege. Hij (of zij) moet de voortgang van de maatregelen bevorderen, de ministeries daarop aan spreken en waar nodig met voorstellen komen om knelpunten op te lossen. Ook zal de regeringscommissaris een verbindende rol spelen tussen de verschillende actoren die op het terrein van de informatiehuishouding een (wettelijke) taak vervullen.

De commissaris gaat de opdrachten van het Adviescollege monitoren en – net als het college – adviseren. Dit alles ook ter nadere uitwerking en implementatie van het meerjarenplan van artikel 6.2 van de Woo.

Ogenschijnlijk toch echt wat dubbelop. Niet alleen als het gaat om het Adviescollege Openbaarheid en Informatiehuishouding, maar natuurlijk ook al de Inspectie Overheidsinformatie en Erfgoed. Gelukkig is de commissaris parttime aan de slag (voor al de geschetste taken zal parttime werken vast een uitdaging vormen voor de dagelijkse praktijk) en ook maar voor twee jaar. Daarna zal worden bezien of verlenging nodig is. Natuurlijk zal dit afhangen van de daadkracht van het Adviescollege. Ik mag hopen dat blijkt dat de commissaris niet meer nodig is. Dat scheelt weer wat bestuurlijke drukte.

Van der Sluis en d’Hulst op Data&Privacyweb; Wet open overheid: Actieve openbaarmaking en privacy

Op de website Data&Privacyweb verscheen een artikel waarbij het spanningsveld tussen actieve openbaarmaking onder de Wet open overheid en privacy wordt belicht. Voor de genoemde artikelen uit de Woo zij verwezen naar deze plek op de website.

 

Wet open overheid treedt definitief per 1 mei 2022 in werking

Lang bleef onduidelijk of het 1 mei of 1 juni 2022 werd. Doordat de Woo het Staatsblad (499) (en 500 voor de wijzigingswet) in oktober heeft gehaald, is duidelijk dat de wet per 1 mei 2022 in werking treedt. Per dan verandert er dus het nodige. Enkele highlights:

  • emissiegegevens zijn op verzoek altijd openbaar;
  • beslistermijnen zijn korter;
  • er moet een Woo-contactfunctionaris zijn (meld u nu aan voor de opleiding in november);
  • bij voorkeur wordt informatie in open formaat verstrekt;
  • documenten ouder dan 5 jaar kunnen minder snel geweigerd worden;
  • andere weigeringsgronden worden geïntroduceerd;
  • nog meer wordt aangedrongen op actieve openbaarmaking (al laat het verplicht openbaar maken nog wel even op zich wachten);
  • we kennen dan een antimisbruikbepaling;
  • opdelen van verzoeken kan na overleg met de verzoeker;
  • informatie kan met een vordering van elders worden gehaald;
  • er bestaat een plicht tot behoud van documenten nadat een verzoek is ontvangen;
  • persoonlijke beleidsopvattingen zullen nog vaker geanonimiseerd moeten worden verstrekt.

Kortom, er verandert toch wel wat. Alle reden voor een cursus. Bijvoorbeeld op 16 november (fysiek in Utrecht, nog 4 plekken) of 14 december (online).

De Woo toegelicht per artikel in boekvorm bestelt u hier.

Van der Sluis op ‘Binnenlands Bestuur’ 8 oktober 2021; De Wob is dood, leve de Woo

Column op Binnenlands Bestuur

In een reeks aan columns (hier vindt u de laatste) is de afgelopen jaren onder meer op deze site aandacht besteed aan de Wet open overheid. De wet die de alom bekende (en soms verguisde) Wet openbaarheid van bestuur (Wob) moest vervangen. Op 5 oktober jl. werd de Woo aanvaard door de Eerste Kamer. Zes maanden na plaatsing in het Staatsblad treedt de Woo in werking. Dat moet dus 1 mei 2022 zijn. Er is dan geen Wob meer!

Op de valreep werd het nog spannend in de Eerste Kamer. Een verstrekkende motie van het CDA, de SGP en de ChristenUnie lag voor. Die motie stelde voor de Woo niet verder te behandelen, maar te werken aan een evaluatie van de Wob en het doen van investeringen op het gebied van informatiehuishouding en bestuurscultuur. Deze motie heeft het dus niet gehaald. Belangrijke aanleiding voor die motie was dat de Woo zo complex is geworden. Daar valt, met alle nota’s van wijziging, amendementen op de oorspronkelijke Woo én het wijzigingswetsvoorstel met ook weer nota’s van wijziging en amendementen best wat voor te zeggen. De columnreeks geeft ook mooi aan in welke rollercoaster dit wetsvoorstel terecht is gekomen.

Toch is er ook best wat te nuanceren qua complexiteit. Op hoofdlijnen blijft het wat betreft het belangrijkste aspect van de Wob – openbaarmaking na een verzoek – in grote mate gelijk. Een verzoek moet binnen een bepaalde periode (4 weken) worden afgehandeld. Een mogelijkheid van verdaging – onder de Woo 2 weken, in plaats van de 4 die de Wob geeft – is er nog altijd. Documenten moeten worden verzameld en uiteindelijk volgt een beoordeling in het licht van bij wet gegeven weigeringsgronden. Bijzonder is wel dat tijdsverloop invloed kan hebben – documenten ouder dan 5 jaar zullen eerder openbaar worden gemaakt – meer overheden met zo’n verzoek geconfronteerd kunnen worden, bijzondere ingangen tot informatie worden geboden én een Adviescollege soms als ombudsman mee kan kijken naar de afhandeling van verzoeken.

Meer nieuw, maar ook complex is het waar het gaat om actieve openbaarmaking. Zoals in hier vindt u de laatste al opgemerkt is de Raad van State kritisch op de lange lijst aan documenten die door de overheid zelf openbaar gemaakt moeten worden (zie artikel 3.3). Deze lijst zal best een uitdaging vormen voor de praktijk, vooral dus voor overheden en niet zozeer dus de informatiezoekende burger of journalist. Die uitdaging wordt groter door de verplichting om hierbij aan te sluiten bij PLOOI, zeker gegeven de kennelijk bestaande ‘‘urgente problemen’’.

Gelukkig wordt de soep niet zo heet gegeten als hij per 1 mei 2022 wordt opgediend. De wet voorzag immers al dat een en ander complex zou zijn. Daarom werd de optie ingebouwd dat juist de verplichtingen van het actief openbaar maken later in werking zou treden.

Minister Ollongren gaf tijdens de behandeling 28 september jl. al een inkijkje in de beoogde specifieke inwerkingtreding. Het rijk is in 2023 kennelijk klaar voor 5 categorieën (en over 5 jaar voor alles wat in artikel 3.3. staat). Daarmee suggererend – althans zo vul ik het maar in – dat het voor de andere overheden nog wel wat verder in de tijd een verplichting zal zijn. De tijd zal het leren. Aangekondigd is een concreter plan over welke categorieën, voor welke overheden op welke momenten gaan gelden eind dit jaar nog zal worden bekendgemaakt.

Dit alles neemt natuurlijk niet weg dat de praktijk gesteld zal moeten staan op 1 mei 2022. Al is het maar om te wennen aan het idee dat direct per die datum er niet meer geWobt kan worden, maar enkel geWoot. Wie een beter werkwoord kan verzinnen, ontvangt de de artikelsgewijze bespreking van de Woo in boekvorm.

Podcast #13 De wet open overheid is een feit

Met de aanvaarding van de Woo op 5 oktober 2021 is er geen weg terug. De Woo treedt per 1 mei 2022 in werking. Over deze inwerkingtreding (niet op alle onderdelen) gaat deze podcast.